§ 24 Unternehmensfinanzierung / (3) Vergütung

(a) Allgemeine Grundsätze

Rz. 323

Die Vergütung des Nachrangdarlehensgebers besteht häufig aus einer laufend zu zahlenden Zinskomponente und einem anderen Teil von Zinsen, der kapitalisiert und am Ende der Laufzeit ausgezahlt wird. Sinn und Zweck einer solchen Vereinbarung ist die Schonung der Liquidität des Unternehmens in der Finanzierungsphase, während gleichzeitig eine insgesamt angemessene und v.a. risikoadäquate Vergütung des Kapitalgebers ermöglicht wird. Möglich sind auch gewinnabhängige Vergütungskomponenten. Letztere können ggf. im Interesse des zu finanzierenden Unternehmens nach oben hin begrenzt werden.

Rz. 324

Bei der AG ist die Vereinbarung einer gewinnabhängigen Vergütung kombiniert mit einer Mindestvergütung nicht möglich, da die Vereinbarung einer gewinnabhängigen Vergütungskomponente regelmäßig als Teilgewinnabführungsvertrag i.S.d. § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG zu qualifizieren sein wird.^[248] Damit läge mit der Vereinbarung einer Mindestvergütung in Jahren, in denen die AG einen Verlust erwirtschaftet, allerdings ein Verstoß gegen das Verbot des § 301 AktG vor. Gem. der Vorschrift darf eine AG, gleichgültig welche Vereinbarung über die Berechnung des abzuführenden Gewinns getroffen worden ist, als ihren Gewinn höchstens den ohne die Gewinnabführung entstehenden Jahresüberschuss, vermindert um einen Verlustvortrag aus dem Vorjahr, und um den Betrag, der nach § 300 AktG in die gesetzliche Rücklage einzustellen ist, abführen. Die Mindestverzinsung führte daher in Verlustjahren dazu, dass unter Verstoß gegen § 301 AktG eine unzulässige "Gewinnabführung" in Höhe dieser Mindestvergütung erfolgte.

[248] MünchHdbGesR IV/Krieger, § 73 Rn 14 f.

(b) Exkurs: Kicker-Vereinbarungen

Rz. 325

Zusätzlich zu anderen Vergütungskomponenten sind bei sämtlichen mezzaninen Finanzierungsinstrumenten sog. Kicker-Vereinbarungen möglich. Sie sollen eine geringere, feste und relativ sichere Zinskomponente durch eine überproportional höhere, variable, relativ unsichere Kicker-Komponente kompensieren.

Rz. 326

Zu unterscheiden ist im Wesentlichen zwischen dem sog. Equity-Kicker und dem sog. Non-Equity-Kicker. Ersterer vermittelt das Recht, zu einem bestimmten Zeitpunkt Gesellschaftsanteile zu erwerben, während der Non-Equity-Kicker eine Beteiligung nur an der Wertsteigerung des Unternehmens, nicht aber am Unternehmen selbst, bietet.^[249] Der Sprachgebrauch in der Praxis ist allerdings oft uneinheitlich und unscharf. So wird oft pauschal auch dann von einem Equity-Kicker gesprochen, wenn eigentlich ein Non-Equity-Kicker im Rechtssinne gemeint ist.

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Der Equity-Kicker kommt meist als Optionsrecht oder Optionsanleihe daher. Möglich ist auch die Ausgestaltung als Wandlungsrecht oder Wandelanleihe. Während bei Ausübung der Rechte im ersteren Fall der Erwerb der Anteile zu einem festgelegten Bezugspreis erfolgt, erlischt im zweiten Fall der Rückzahlungsanspruch des Kapitalgebers für das gewährte Kapital gegen unmittelbare Gewährung von Gesellschaftsanteilen.[250]

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Im Fall des Non-Equity-Kickers kommt es i.d.R. zu einer Einmalzahlung an den Kapitalgeber zum Ende der Laufzeit der Finanzierung (sog. Back-End-Fee). Eine Variante des Non-Equity-Kickers ist der sog. virtuelle Equity-Kicker, bei dem die Höhe der Einmalzahlung aufgrund einer fiktiven Optionsausübung auf Basis des hierdurch fiktiv erzielten Gewinns des Kapitalgebers festgelegt wird.[251]

[249] Leopold/Reichling, DStR 2004, 1360, 1362.

[250] MünchHdbGesR IV/Scholz, § 64 Rn 5 ff.

[251] Häger/Elkemann-Reusch, Mezzanine Finanzierungsinstrumente, Rn 143.