§ 27 Aufhebungsvertrag, Abwicklungsvertrag und arbeitsge ... / XXIV. Erstattung von Rechtsanwaltskosten

Rz. 358

Soweit Rechtsschutzversicherungen ihre Eintrittspflicht bei Aufhebungsvereinbarungen mit dem Hinweis auf einen fehlenden Rechtsverstoß des Arbeitgebers (zunächst) verneinen, stellt sich die Frage, wie sich zeitnah eine Deckungszusage erreichen lässt. Standard ist, dass sich eine rasche Deckungszusage ggf. unter Bezug auf die Rechtsprechung des BAG erzielen lässt, wonach eine vor Abschluss des Aufhebungsvertrags durch den Arbeitgeber konkrete angedrohte betriebsbedingte Kündigung im Raum steht für den Fall, dass der Arbeitnehmer das Angebot für den Aufhebungsvertrag ablehnt (vgl. BAG v 19.11.2008 – IV ZR 305/07, juris). Möglicherweise stärker ins Gewicht fällt die neue Rechtsprechung des BAG zum Gebot fairen Verhaltens (vgl. BAG v. 7.2.2019 – 6 AZR 75/19, juris). Denn unter Bezug auf diese BAG-Entscheidung hat das AG München entschieden, dass das Angebot eines Arbeitgebers zum Abschluss eines Aufhebungsvertrags nur noch in Ausnahmefällen kein Rechtsverstoß darstellt, nämlich dann, wenn der Versicherungsnehmer auch aus Laiensicht nicht ernsthaft ein Rechtsverstoß behaupten kann (vgl. AG München v. 4.9.2019 – 155 C 6191/19, juris). Dieser Ansatz entspricht der Realität.

Rz. 359

Ansonsten ist es Verhandlungssache, ob sich der Arbeitgeber bereit erklärt, dem Mitarbeiter die Kosten für die Hinzuziehung seines Rechtsanwaltes zu erstatten. In der Praxis geschieht dies vielfach so, dass der Rechtsanwalt direkt seine Honorarnote zuzüglich USt an den Arbeitgeber zum Ausgleich übersendet. Dies ist allerdings bzgl. des Vorsteuerabzuges für den Arbeitgeber nicht unproblematisch, da der Arbeitgeber nicht vorsteuerabzugsberechtigt i.S.d. § 15 UStG für Leistungen sein dürfte, die der Rechtsanwalt nicht für ihn, sondern für den Arbeitnehmer erbracht hat (ebenso Kern/Wege, NZA 2008, 564, 565). Ein Weg ist die Erhöhung der Abfindungssumme um die Rechtsanwaltskosten, was aus "optischen Gründen" jedoch nicht immer möglich ist. Dabei ist auch zu prüfen, ob etwaige Nachteile beim Arbeitslosengeld entstehen können, wie wenn das Arbeitsverhältnis ohne Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist beendet wird. Für die Berechnung des Ruhenszeitraums gem. § 158 SGB III beim Arbeitslosengeld können die Rechtsanwaltskosten nicht aus der Abfindung wieder herausgerechnet werden. Es erfolgt keine Bereinigung der Abfindung um die Anwaltskosten (vgl. LSG Nordrhein-Westfalen v. 21.5.2019 – L 9 AL 224/18, juris). Zu berücksichtigen ist, dass die Übernahme der Anwaltskosten durch den Arbeitgeber steuerlich der Abfindung hinzuzurechnen ist und dem Lohnsteuerabzug unterliegt (vgl. § 20 des Mustervertrags, Rdn 454).

Rz. 360

Erfolgt keine Kostenerstattung durch den Arbeitgeber, kann der Arbeitnehmer seine Rechtsanwaltskosten im Rahmen seiner Einkommensteuererklärung als Werbungskosten i.S.d. § 9 EStG geltend machen.