§ 27 Kapitalmarktrecht / (2) § 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG

Rz. 188

Nach dieser Bestimmung erfolgt eine Zurechnung von Stimmrechten aus Aktien, die von einem Dritten für Rechnung des Meldepflichtigen gehalten werden. Dies ist der Fall, wenn der Meldepflichtige im (Innen-)Verhältnis zu dem Dritten die wirtschaftlichen Chancen und Risiken aus den Aktien trägt und formale und wirtschaftliche Eigentümerstellung damit auseinanderfallen.^[422] Klassische Anwendungsfälle sind Treuhandverhältnisse und die mittelbare Stellvertretung. § 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG erfasst aber nur die Verwaltungstreuhand,^[423] bei der es im Hinblick auf die Aktie zur Vollrechtsübertragung kommt. Nicht anwendbar ist § 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG dagegen im Fall der Vollmachtstreuhand, da der die Vollmacht Erteilende als Treugeber selbst nach § 33 Abs. 1 WpHG meldepflichtig bleibt. Nur Stimmrechte, die dem Treugeber zustehen oder ihm zuzurechnen sind, werden nicht dem Treuhänder zugerechnet.^[424] Ein wichtiger Anwendungsbereich des § 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG besteht bei Vermögensverwaltungsgesellschaften (sog. Vorschaltgesellschaften), die als Verwaltungstreuhand ausgestaltet sind. Den Gesellschaftern einer solchen Vorschaltgesellschaft werden die Stimmrechte in bestimmten Fällen aus den von dieser gehaltenen Aktien nach herrschender Meinung lediglich quotal, also entsprechend ihrer Beteiligung zugerechnet.^[425] Angesichts des Spannungsverhältnisses zwischen der generellen quotalen Zurechnung und anderen Fällen der Zurechnung gem. § 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG, in denen zusätzlich eine rechtliche oder tatsächliche Einflussnahmemöglichkeit des wirtschaftlich Berechtigten gefordert wird, modifizierte die BaFin ihre Verwaltungspraxis dahingehend, dass eine quotale Zurechnung für Anleger, deren Anteil weniger als 25 % am Investmentvermögen beträgt, mangels Vorliegens einer Einflussnahmemöglichkeit grds. ausscheidet.^[426]

Rz. 189

Als weiterer Anwendungsfall des § 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG ist die Wertpapierleihe hervorzuheben, welche rechtlich als Sachdarlehen i.S.v. § 607 BGB einzuordnen ist. Im Einklang mit dem BGH^[427] knüpft die BaFin^[428] insofern nicht an die Unterscheidung zwischen der in der Praxis sehr seltenen einfachen Wertpapierleihe und dem Regelfall der Ketten-Wertpapierleihe an,^[429] sondern vertritt die Auffassung, dass eine Zurechnung nach § 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG beim Darlehensgeber nur dann in Betracht kommen kann, wenn der Darlehensgeber nach der vertraglichen Regelung Einfluss auf die Stimmrechtsausübung nehmen kann.^[430] Nach richtiger Auffassung ist nach Einführung von § 38 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WpHG kein Raum für eine Anwendbarkeit des § 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG auf sog. Cash Settled Equity Swaps.^[431]

[422] Emittentenleitfaden der BaFin, Modul B, Ziff. I.2.5.2, S. 22; VG Frankfurt am Main, BKR 2007, 40, 43; Assmann/Schneider/Mülbert/Schneider/Schneider, Wertpapierhandelsrecht, § 34 WpHG Rn 51 und 53; Dieckmann, BKR 2019, 114, 119; Emmerich/Habersack/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 34 WpHG Rn 9.

[423] Emittentenleitfaden der BaFin, Modul B, Ziff. I.2.5.2.1, S. 22 f.; Emmerich/Habersack/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 34 WpHG Rn 10 mit Hinweis darauf, dass nur solche Stimmrechte zugerechnet werden, die Gegenstand der Treuhand sind, nicht aber etwaige weitere Stimmrechte, die der Treuhänder daneben hält; Bedkowski, BB 2009, 394, 396; mit weiteren Ausführungen zur Zurechnung von Stimmrechten im Treuhandverhältnis, Ganss/Licht, AG 2023, 267, 275.

[424] Emittentenleitfaden der BaFin, Modul B, Ziff. I.2.5.2.1, S. 22; BGH, NZG 2011, 1147; Emmerich/Habersack/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 34 WpHG Rn 10 m.w.N.

[425] Vgl. Assmann/Schneider/Mülbert/Schneider/Schneider, Wertpapierhandelsrecht, § 34 WpHG Rn 70; Emmerich/Habersack/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 34 WpHG Rn 10; a.A. Falkenhagen, WM 1995, 1005, 1007.

[426] BaFin FAQ zu den Transparenzpflichten des WpHG in den Abschnitten 6 (§§ 33 ff.) und 7 (§§ 48 ff.) (Stand 21.9.2020), Frage 8b.

[427] BGH, WM 2009, 896, 901; gegen den BGH Bedkowski, BB 2009, 1482, 1486.

[428] Unter Aufgabe ihrer früheren Verwaltungspraxis.

[429] Zur Abgrenzung Emittentenleitfaden der BaFin, Modul B, Ziff. I.2.8.1.1, S. 43; Assmann/Schneider/Mülbert/Schneider/Schneider, Wertpapierhandelsrecht, § 34 WpHG Rn 78 ff.

[430] Emittentenleitfaden der BaFin, Modul B, Ziff. I.2.5.2.2, S. 22 f.; vgl. a. Assmann/Schneider/Mülbert/Schneider/Schneider, Wertpapierhandelsrecht, § 34 WpHG Rn 78; Merkner/Sustmann, NZG 2013, 1361, 1364 f.

[431] Diese finanziellen Differenzgeschäfte (contracts for difference) werden allein durch § 38 WpHG erfasst; so auch Emmerich/Habersack/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 34 WpHG Rn 12 m.w.N. in Rn 34 f. zum Meinungsstand.