§ 27 Kapitalmarktrecht / a) Sicherstellung bei Geldleistung

Rz. 301

Sieht das Angebot als Gegenleistung die Zahlung einer Geldleistung vor, ist nach § 13 Abs. 1 Satz 2 WpÜG die schriftliche Bestätigung eines vom Bieter unabhängigen Wertpapierdienstleistungsunternehmens einzuholen. Dieses hat zu bestätigen, dass der Bieter die notwendigen Maßnahmen getroffen hat, um sicherzustellen, dass die zur vollständigen Erfüllung des Angebots notwendigen Mittel zum Zeitpunkt der Fälligkeit des Anspruchs auf die Geldleistung zur Verfügung stehen.^[681] Der Bieter kann die Geldleistung durch Eigenkapital^[682] oder durch Aufnahme von Fremdkapital finanzieren.

[681] Ausführlich zur Finanzierungsbestätigung nach § 13 WpÜG Berrar, ZBB 2002, 174.

[682] S. zu den möglichen Problemen, wenn der Bieter die Eigenmittel mit einer Kapitalerhöhung finanzieren möchte Haarmann/Schüppen/Vogel, WpÜG, § 13 Rn 27; Veil/Drinkuth/Brinckmann/Schormann, Reformbedarf im Übernahmerecht, S. 147, 149 und 151 f.

aa) Eigenkapitalfinanzierung

Rz. 302

Für den Fall der Angebotsfinanzierung durch eine reguläre Kapitalerhöhung ist in der Literatur umstritten, ob die Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung vor der Veröffentlichung der Angebotsunterlage sichergestellt sein muss.^[683] Nach Auffassung der BaFin ist dies nicht erforderlich. Um die Finanzierung des Angebots sicherzustellen, gestattet die BaFin, dass der Bieter sein Angebot unter die aufschiebende Bedingung der Eintragung der Kapitalerhöhung und ihrer Durchführung in das Handelsregister stellt. Allerdings verlangte die BaFin die Festlegung eines (nach Ablauf der Annahmefrist liegenden) Endtermins, bis zu dem die Eintragung spätestens erfolgt sein muss.

Rz. 303

Soll die Finanzierung über eine reguläre Kapitalerhöhung dargestellt werden, ist zudem zu bedenken, dass selbst unter Berücksichtigung des zur Verfügung stehenden Freigabeverfahrens nach § 246a AktG, das in erster und einziger Instanz vor dem OLG stattfindet, ein Risiko verbleibt, dass die Durchführung der Kapitalerhöhung nicht rechtzeitig vor dem gesetzten Endtermin erfolgt. Auch in diesem Fall empfiehlt sich daher die Aufnahme einer entsprechenden Bedingung in das Angebot.

Im Fall einer regulären Barkapitalerhöhung zur Finanzierung des Angebots kommt hinzu, dass das Platzierungsrisiko vor Veröffentlichung der Angebotsunterlage grds. eliminiert sein muss, um den erforderlichen Barmittelzufluss sicherzustellen.^[684]

[683] Dafür Baums/Thoma/Verse/Marsch-Barner/Oppenhoff, WpÜG, § 13 Rn 91; Haarmann/Schüppen/Vogel, WpÜG, § 13 Rn 82; Veil/Drinkuth/Brinckmann/Schormann, Reformbedarf im Übernahmerecht, S. 147, 150; a.A. KK-WpÜG/Hasselbach, § 18 Rn 86; Steinmeyer/Steinhardt, WpÜG, § 13 Rn 6.

[684] Baums/Thoma/Verse/Marsch-Barner/Oppenhoff, WpÜG, § 13 Rn 91; vgl. a. Haarmann/Schüppen/Vogel, WpÜG, § 13 Rn 82.

bb) Fremdkapitalfinanzierung

Rz. 304

Finanziert der Bieter den Erwerb der Wertpapiere (auch) durch Fremdkapital, muss er vor Veröffentlichung der Angebotsunterlage einen Kreditvertrag abgeschlossen haben oder aber zumindest über eine verbindliche Kreditzusage verfügen, auf deren Grundlage er die Auszahlung der benötigten Geldleistung verlangen kann.^[685] Das Recht zur ordentlichen Kündigung der finanzierenden Bank muss bis zur vollständigen Abwicklung des Angebots ausgeschlossen sein (sog. certain funds Konzept). Dagegen dürfen Kündigungsrechte aus wichtigem Grund für bestimmte Fälle vorgesehen werden. So ist es z.B. grds. mit § 13 Abs. 1 WpÜG vereinbar, wenn sich der Kreditgeber ein außerordentliches Kündigungsrecht für den Fall der wesentlichen Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Bieters/Kreditnehmers (§ 490 BGB) vorbehält.

Rz. 305

Welche außerordentlichen Kündigungsrechte und damit einhergehende Auszahlungsverbote bei Akquisitionsfinanzierungen darüber hinaus vorgesehen werden dürfen, lässt sich allgemeingültig nicht sagen.^[686] In jedem Fall aber sollten die vereinbarten Auszahlungsverbote in der Angebotsunterlage genannt werden (§ 11 Abs. 2 Satz 3 WpÜG), um falschen Erwartungen der Wertpapierinhaber der Zielgesellschaft und damit Haftungsfragen vorzubeugen.^[687]

Darüber hinaus ist die Finanzierungsbestätigung nach § 13 Abs. 1 Satz 2 WpÜG als ergänzende Angabe der Angebotsunterlage beizufügen (§ 11 Abs. 2 Satz 3 Nr. 4 WpÜG); sie unterliegt damit auch der Prüfung durch die BaFin.

[685] Haarmann/Schüppen/Vogel, WpÜG, § 13 Rn 85; Baums/Thoma/Verse/Marsch-Barner/Oppenhoff, WpÜG, § 13 Rn 103; KK-WpÜG/Möllers, § 13 Rn 56.

[686] Baums/Thoma/Verse/Marsch-Barner/Oppenhoff, WpÜG, § 13 Rn 109 ff.; Haarmann/Schüppen/Vogel, WpÜG, § 13 Rn 85.

[687] Baums/Thoma/Verse/Marsch-Barner/Oppenhoff, WpÜG, § 13 Rn 111.

cc) Ansprüche gegen den Aussteller der Finanzierungsbestätigung

Rz. 306

Trifft der Bieter die nach § 13 Abs. 1 Satz 2 WpÜG notwendigen Maßnahmen nicht und stehen ihm zum Zeitpunkt der Fälligkeit des Anspruchs auf die Geldleistung aus diesem Grund die notwendigen Mittel nicht zur Verfügung, so haftet der Aussteller der Finanzierungsbestätigung auf Schadensersatz (vgl. § 13 Abs. 2 WpÜG). Der geschädigte Anleger ist so zu stellen, als hätte der Bieter die erforderlichen Maßnahmen ordnungsgemäß getroffen. Der Anspruch steht neb...