§ 28 Insolvenz- und Strafrecht, Insolvenzgesellschaftsrecht / 7. Auswirkungen bei Nutzungsüberlassungen durch den Gesellschafter

a) Keine Geltung der Regelungen für die Nutzungsüberlassung

Rz. 414

Nach Aufhebung der sog. Rechtsprechungsregelungen zum Eigenkapitalersatz durch das MoMiG war fraglich geworden, ob Nutzungsüberlassungen durch den Gesellschafter überhaupt als Rechtshandlungen des Gesellschafters angesehen werden können, die einem Gesellschafterdarlehen "wirtschaftlich entsprechen", ob Mietforderungen des Gesellschafters also nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nachrangig und innerhalb des letzten Jahres vor Insolvenzantrag erhaltene Mietzahlungen oder Nutzungsbeendigungen nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO anfechtbar sind.

Der BGH hat die Frage dahingehend entschieden, dass die Nutzungsüberlassung durch den Gesellschafter mit einem Gesellschafterdarlehen nicht gleichzustellen ist.^[801] Zur Begründung hat der BGH unter Bezugnahme auf die Begründung im RegE InsO ausgeführt, dass mit der Abkehr vom früheren Eigenkapitalersatzrecht durch das MoMiG die dogmatische Grundlage für eine Gleichstellung der Nutzungsüberlassung mit der Darlehensgewährung entfallen sei, woran auch § 135 Abs. 3 InsO nichts ändere.

Dies dürfte auch für die Gebrauchsüberlassung durch einen dem Gesellschafter gleichgestellten Dritten gelten.^[802] Die sich ergebenden Rechtsfolgen sind:

[801] BGH, ZIP 2015, 589; zu dieser Entscheidung K. Schmidt, NJW 2015, 1057, 1058.

[802] Bejahend über die Generalklausel in § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO Marotzke, ZInsO 2008, 1281, 1284; verneinend Spliedt, ZIP 2009, 149, 156.

b) Kein Nachrang offener Mietforderungen

Rz. 415

Die vom BGH entschiedene grds. Nichtgeltung der Neuregelungen für die Nutzungsüberlassung durch den Gesellschafter hat jedenfalls zur Folge, dass ausstehende Mietforderungen des Gesellschafters aus der Zeit vor Insolvenzeröffnung nicht nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nachrangig sind. Wurden sie jedoch gestundet oder anderweitig vom Gesellschafter stehen gelassen, was in der Praxis angesichts der wirtschaftlichen Krise der nutzenden Gesellschaft häufig der Fall sein dürfte, hat dies eine Umqualifizierung der Forderungen in nunmehrige Darlehensforderungen zur Folge, die wiederum nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nachrangig sind.

c) Keine Anfechtbarkeit pünktlicher Miet-/Pachtzahlungen nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO

Rz. 416

Pünktliche Mietzahlungen sind nach der vg. BGH-Entscheidung nicht nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO anfechtbar. Als zusätzliches Argument kann gelten, dass dem Gesellschafter selbst in der Insolvenz bei Fortnutzung des Gegenstandes durch die Schuldnergesellschaft bzw. den Insolvenzverwalter ein Entgelt- oder Ausgleichsanspruch entweder als vertraglicher Anspruch aus noch bestehendem Nutzungsvertrag (dann Masseverbindlichkeit) oder nach § 135 Abs. 3 Satz 2 InsO bleibt und dies erst recht vor der Insolvenz gelten müsste.^[803]

Rz. 417

Zahlungen auf zuvor gestundete oder "stehend gelassene" Mietforderungen können aber als Befriedigung einer darlehensgleichen Forderung nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO anfechtbar sein.^[804] Für die Beurteilung des Zeitraums, der zur Umqualifizierung einer stehen gelassenen Mietforderung in eine darlehensgleiche Forderung führt, hat der BGH auf seine Rspr. zum Bargeschäft in Anlehnung an § 286 Abs. 3 BGB zurückgegriffen. Danach sind Zahlungen innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit des Miete als nicht nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO anfechtbare, pünktliche Mietzahlungen und nicht als nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO anfechtbare Zahlungen auf darlehensgleiche Forderungen anzusehen.^[805]

Rz. 418

Zu beachten ist aber, dass eine Anfechtung pünktlicher Mietzahlungen nach den allgemeinen Anfechtungsvorschriften, etwa aus § 133 Abs. 1 InsO in Betracht kommen kann, wenn die Gesellschaft zwar die Mieten an den Gesellschafter pünktlich, andere Gläubiger aber nicht mehr bezahlt hat.

[803] Koutsos, ZInsO 2011, 1626 ff., 1629.

[804] BGH, ZIP 2015, 589.

[805] BGH, ZIP 2015, 589, 598.

d) Weiternutzung durch den Insolvenzverwalter

Rz. 419

Nach der Eigenkapitalersatz-Rspr. hatte der Insolvenzverwalter das Recht zur unentgeltlichen Nutzung^[806] des überlassenen Gutes für den vertraglich vereinbarten Zeitraum bzw. für einen angemessenen Mindestzeitraum.^[807] Nach der Begründung des RegE wich dies von den Regelungen der §§ 103 ff. InsO ab. Das Schicksal des kostenlosen Nutzungsrechts des Insolvenzverwalters im eröffneten Insolvenzverfahren nach dem RegE wurde in der rechtswissenschaftlichen Lit. unterschiedlich beurteilt. Einerseits wurde vertreten, dass dieses kostenlose Nutzungsrecht entfallen wird,^[808] da für die unentgeltliche Weiternutzung nach der Neuregelung kein Raum mehr sei.^[809] Andererseits wurde vertreten, dass das kostenlose Nutzungsrecht wegen des Nachranges der Mietansprüche und der Pflicht zur Gebrauchsüberlassung bestehen geblieben sei.^[810] Die §§ 103 ff. InsO seien nicht anwendbar; das Nutzungsrecht sei vielmehr ein Darlehensäquivalent.^[811] Ein Aussonderungsanspruch des Eigentümers der zur Nutzung überlassenen Sache nach § 47 InsO bestehe nicht; ihm könne der Insolvenzverwalter die Anfechtbarkeit einer Rückgabe des Gegenstandes nach § 135 InsO einredeweise nach § 146 Abs. 2 InsO entgegenhalten.^[812]

Rz. 420

Diese nach dem RegE aufgekommenen Zweifelsfragen hat die endgültige Gesetzesfassung geklärt. § 135 Abs. 3 InsO sieht nunmehr ein Weiternutzungsr...