§ 28 Insolvenz- und Strafrecht, Insolvenzgesellschaftsrecht / a) Keine Geltung der Regelungen für die Nutzungsüberlassung

Rz. 414

Nach Aufhebung der sog. Rechtsprechungsregelungen zum Eigenkapitalersatz durch das MoMiG war fraglich geworden, ob Nutzungsüberlassungen durch den Gesellschafter überhaupt als Rechtshandlungen des Gesellschafters angesehen werden können, die einem Gesellschafterdarlehen "wirtschaftlich entsprechen", ob Mietforderungen des Gesellschafters also nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nachrangig und innerhalb des letzten Jahres vor Insolvenzantrag erhaltene Mietzahlungen oder Nutzungsbeendigungen nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO anfechtbar sind.

Der BGH hat die Frage dahingehend entschieden, dass die Nutzungsüberlassung durch den Gesellschafter mit einem Gesellschafterdarlehen nicht gleichzustellen ist.^[801] Zur Begründung hat der BGH unter Bezugnahme auf die Begründung im RegE InsO ausgeführt, dass mit der Abkehr vom früheren Eigenkapitalersatzrecht durch das MoMiG die dogmatische Grundlage für eine Gleichstellung der Nutzungsüberlassung mit der Darlehensgewährung entfallen sei, woran auch § 135 Abs. 3 InsO nichts ändere.

Dies dürfte auch für die Gebrauchsüberlassung durch einen dem Gesellschafter gleichgestellten Dritten gelten.^[802] Die sich ergebenden Rechtsfolgen sind:

[801] BGH, ZIP 2015, 589; zu dieser Entscheidung K. Schmidt, NJW 2015, 1057, 1058.

[802] Bejahend über die Generalklausel in § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO Marotzke, ZInsO 2008, 1281, 1284; verneinend Spliedt, ZIP 2009, 149, 156.