§ 28 Insolvenz- und Strafrecht, Insolvenzgesellschaftsrecht / aa) Abgrenzung zu Bankrott

Rz. 220

Nach der früher vom BGH vertretenen Interessentheorie lag bei eigennützigem Beiseiteschaffen von Vermögensgegenständen Untreue nach § 266 StGB vor, bei Handeln im Interesse der Gesellschaft dagegen u.U. Bankrott nach § 283 StGB.^[416] Der BGH hat diese Interessentheorie jedoch aufgegeben,^[417] sodass nun danach zu differenzieren ist, ob der Vertreter (Geschäftsführer) im Geschäftskreis des Vertretenen tätig geworden ist: bejahendenfalls liegt Bankrott auch bei Eigennützigkeit vor.^[418]

Grds. besteht keine Vermögensbetreuungspflicht des Schuldners gegenüber seinen Gläubigern (hier für nach Kaufpreisvereinnahmung auszukehrende Provision) mit der Folge, dass auch keine Pflicht zur Offenbarung der Insolvenzreife i.S.d. Missbrauchstatbestandes des § 266 StGB besteht.^[419]

[416] Überblick über die Rspr. zum Treubruchtatbestand für den Geschäftsführer (einschl. faktischem Geschäftsführer) bei Hoffmann/Liebs, Der GmbH-Geschäftsführer, S. 275–277; s.a. Fornauf/Jobst, GmbHR 2013, 125 ff.

[417] BGH, ZInsO 2012, 650 und BGH, ZInsO 2012, 1484. Beachte auch BGH, ZInsO 2011, 2332, mit der Folge, dass beide Tatbestände erfüllt sein können, wenn kein tatbestandsausschließendes Einverständnis der Gesellschafter vorliegt oder dieses wegen existenzvernichtenden Eingriffs unbeachtlich ist. S.a. Habetha, NZG 2012, 1134 ff.

[418] BGH, ZInsO 2009, 1011.

[419] OLG Brandenburg, ZInsO 2010, 1883.