§ 28 Insolvenz- und Strafrecht, Insolvenzgesellschaftsrecht / bb) Einzelfälle und Einzelfragen, Beispiele aus der Rspr.

Rz. 221

Grds. setzten als Untreuehandlungen i.S.d. § 266 StGB des Geschäftsführers zu beurteilende Zahlungen den Eintritt eines Vermögensnachteils/-schadens bei der Gesellschaft voraus.^[420]

Rz. 222

Unternehmerisches Handlungsermessen: Die Einhaltung der sog. business judgenment rules i.S.d. § 93 Abs. 1 AktG stellt einen "sicheren Hafen" gegen Untreue dar.^[421] Risikogeschäfte sind i.d.R. keine Untreue, solange sie auf sachlicher Abwägung beruhen und ein unternehmensinternes Risikomanagementsystem und -controlling besteht.^[422] Das schließt allerdings nicht aus, dass unter besonderen Umständen bereits die Existenzgefährdung der GmbH die Untreuestrafbarkeit des Geschäftsführers begründen kann.^[423] Eine schlechthin unvertretbare Überschreitung der Grenzen des unternehmerischen Handlungsermessens kann strafbare Untreue nach § 266 StGB sein.^[424]

Rz. 223

Vermögensverfügungen des Geschäftsführers sind ggü. der Gesellschaft treuwidrig (und damit wirkungslos), wenn sie geeignet sind, das Stammkapital der Gesellschaft zu beeinträchtigen, wenn der Gesellschaft die Produktionsgrundlagen entzogen werden oder ihre Liquidität gefährdet wird, indem das zur Erfüllung der Verbindlichkeiten benötigte Vermögen entzogen wird.^[425] Auch nach den Änderungen in § 30 Abs. 1 GmbHG durch das MoMiG kann Untreue des Geschäftsführers weiterhin in verdeckten Gewinnausschüttungen und in verbotenen, von § 30 Abs. 1 Satz 2 GmbHG nicht gedeckten Rückzahlungen von Stammkapital liegen. Hier ist zu beachten, dass die Strafbarkeit nicht etwa durch Einwilligung des Gesellschafters entfallen kann, da diesem die Disposition über das gebundene Vermögen der GmbH aus Gründen des Gläubigerschutzes entzogen ist.

Rz. 224

Einverständliche Entnahmen bereits erzielter Gewinne und die Zahlung von Gewinnvorschüssen sind für sich allein keine Untreue, und zwar auch dann nicht, wenn sie zu Tarnungszwecken falsch verbucht werden; haben die Zahlungen jedoch darüber hinaus gehende schädliche Folgen für die Gesellschaft, kann dies als rechtswidriger Nachteil für die Gesellschaft gewertet werden. Das gilt auch für den faktischen Geschäftsführer.^[426]

Rz. 225

Nach § 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG n.F. (Aufgabe der Rechtsfigur des eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehens) ist die Rückzahlung von Gesellschafterdarlehen (früher eigenkapitalersetzende Darlehen) und die Rückgabe von Nutzungsgut (früher eigenkapitalersetzende Nutzungsüberlassung) an den Gesellschafter auch rückwirkend keine Untreue mehr, sofern sie nicht zur Insolvenzreife der Gesellschaft führen.^[427] Beachte aber OLG Celle: Nach Aufgabe der Rechtsfigur des eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehens soll die Rückzahlung eines Gesellschafterdarlehens "grds." den Tatbestand des § 283c StGB erfüllen.^[428] M.E. kann dies für fällige Darlehensrückforderungen des Gesellschafters nicht gelten. Zahlungen nach § 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG sowie Rückzahlungen von Stammkapital oder die Gesellschaft aushöhlende Leistungen an den Gesellschafter, die für den Geschäftsführer erkennbar zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führen oder diese vertiefen (Existenzvernichtung), können aber sehr wohl strafbare Untreue sein (Zusammenhang mit § 15b Abs. 5 InsO, früher § 64 Satz 3 GmbHG a.F.).^[429]

Rz. 226

Zahlungen entgegen § 15b InsO sind straffrei, wenn sie "nur" eine Verletzung des Gläubigergleichbehandlungsgebots sind. Andernfalls können sie Untreue nach § 266 StGB oder Gläubigerbegünstigung nach § 283c StGB (s.u. Rdn 256) sein.

Rz. 227

Die gegen § 5a Abs. 3 Satz 2 GmbHG verstoßende Verwendung der nach § 5a Abs. 3 Satz 1 GmbHG gebildeten Rücklage der UG (haftungsbeschränkt) kann Untreue nach § 266 StGB sein.

Rz. 228

Die Bildung sog. "schwarzer Kassen" im Ausland unter Verletzung von Buchführungsvorschriften ist Untreue. Ein den Untreuetatbestand ausschließendes Einverständnis der Mehrheit der Gesellschafter der GmbH setzt voraus, dass auch die Minderheit mit der Billigung befasst war.^[430]

Rz. 229

Beim Director einer EU-Auslandsgesellschaft ist zur Bestimmung seiner Pflichten im Rahmen des § 266 StGB auf das ausländische Gesellschaftsrecht zurückzugreifen.^[431]

Rz. 230

Das Einverständnis der Gesellschafter mit dem Vermögensentzug durch den Geschäftsführer schließt nicht in jedem Fall den Tatbestand der Untreue aus.^[432] Es ist bspw. unwirksam, soweit unter Verstoß gegen das Gesellschaftsrecht die wirtschaftliche Existenz der Gesellschaft gefährdet wird, etwa durch Beeinträchtigung des Stammkapitals durch Herbeiführung oder Vertiefung einer Überschuldung oder durch Gefährdung der Liquidität.^[433]

Rz. 231

Für den Vorstand eines Kreditinstitutes kann die Kreditvergabe unter gravierendem Verstoß gegen bankübliche Sorgfalts- und Prüfungspflichten^[434] oder bei besonders riskanten Krediten^[435] Untreue sein.

[420] BGH, GmbHR 2013, 1321.

[421] BGH, ZIP 2022, 2435.

[422] BGH, 28.5.2013 – 5 StR 551/11, BeckRS 2013, 10324.

[423] Wessing/Krawczyk, NZG 2014, 59 ff.

[424] BGH ZIP 2016, 2467. Zu unternehmerischen Handlungsspielräumen im Insolvenzs...