§ 28 Insolvenz- und Strafrecht, Insolvenzgesellschaftsrecht / bb) Risiken des DES

Rz. 107

Im Insolvenzfall wird die als Sacheinlage eingebrachte Forderung möglicherweise (erneut) bewertet und der Gesellschafter für den Fall, dass der Insolvenzverwalter zu einem anderen Bewertungsergebnis kommt, auf den Differenzbetrag zum Nominalwert in Anspruch genommen (§§ 9 Abs. 1, 19 Abs. 4 GmbHG). Für diesen Anspruch der Gesellschaft haften nach § 24 GmbHG auch die übrigen Gesellschafter.

Rz. 108

Neben dem zuvor dargestellten Risiko der Differenzhaftung besteht bei der Umwandlung von Verbindlichkeiten in Stammkapital für den Gläubiger die Gefahr, dass bestehende und neu gewährte Darlehen unter die Regelungen der Gesellschafterfinanzierung in §§ 39 Abs. 1 Nr. 5, 135 InsO fallen mit den nachteiligen Konsequenzen, dass sie bei Scheitern der Sanierungsbemühungen in einer Insolvenz der Gesellschaft nur als letzte nachrangige Forderung geltend gemacht werden können (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO) und dass zwischenzeitlich erfolgte Tilgungen und evtl. Bestellungen von Sicherheiten in einer Insolvenz vom Insolvenzverwalter nach § 135 InsO angefochten werden können (zu Finanzierungshilfen des Gesellschafters s. ausführlich u. Rdn 347 ff.), wenn nicht das Sanierungsprivileg des § 39 Abs. 4 Satz 2 InsO oder das Kleingesellschafterprivileg nach § 39 Abs. 5 InsO eingreift. Evtl. kann dieses Risiko auch ausgeschlossen werden, wenn die (neuen) Anteile auf einen Dritten (treuhänderisch?) übertragen werden oder eine Unternehmensbeteiligungsgesellschaft verwendet wird (§ 24 UBGG).

Rz. 109

Wird die (beabsichtigte) Umwandlung von Verbindlichkeiten in Stammkapital nicht als Sachkapitalerhöhung, sondern als Barkapitalerhöhung beschlossen, handelt es sich um eine verdeckte Sacheinlage nach § 19 Abs. 4 GmbHG. Hier sind neben den zusätzlichen Risiken für den Gesellschafter (etwa Differenzhaftung) insbesondere die Risiken für den (Fremd-)Geschäftsleiter zu beachten: Er läuft Gefahr, zum Zweck der Eintragung der Kapitalmaßnahme in das Handelsregister eine strafbewehrte falsche Versicherung abzugeben und außerdem persönlich in die Ausfallhaftung fehlender Einzahlungen zu geraten. (z.B. §§ 82 Abs. 1 Nr. 1, 9a GmbHG; im Einzelnen s.u. Rdn 521 f.).

Rz. 110

Durch das Erlöschen der Verbindlichkeit kann in der Schuldnergesellschaft ein steuerbarer Ertrag entstehen, dem i.H.d. nicht werthaltigen Teils der Forderung eine Einlage nicht entgegensteht.

Rz. 111

Zusammenfassend ist also festzustellen, dass die Umwandlung von Verbindlichkeiten in Stammkapital in der Krise der Gesellschaft mit erheblichen Haftungsgefahren verbunden ist. Zusätzlich ist darauf hinzuweisen, dass die Durchsetzung eines DES gegen den Willen der Altgesellschafter nicht möglich ist (anders im Insolvenzplanverfahren, s. dort).