§ 28 Insolvenz- und Strafrecht, Insolvenzgesellschaftsrecht / C. Kurzfristig wirksame Maßnahmen zur Beseitigung der Insolvenzreife der Gesellschaft

I. Sofortmaßnahmen zur Beseitigung der Überschuldung

1. Erhöhung des Eigenkapitals

a) Kapitalerhöhung

Rz. 92

Nicht selten beteiligen sich Investoren an Krisengesellschaften. Dies geschieht in aller Regel nicht durch Erwerb der Geschäftsanteile von den Altgesellschaftern, sondern durch Kapitalerhöhungen. Die Kapitalerhöhung,^[225] sei es eine Bar- oder eine Sachkapitalerhöhung, ist grds. ein Mittel, eine Überschuldung zu beseitigen, wenn sie der Höhe nach ausreichend ist. Bereits die wirksame Beschlussfassung über die Kapitalerhöhung und die wirksame Übernahme des neuen Geschäftsanteils gegen die Verpflichtung zur Leistung der Stammeinlage durch einen (neuen) Gesellschafter kann bei ausreichender Höhe die Überschuldung beseitigen, da insoweit ein Anspruch der Gesellschaft gegen den Gesellschafter begründet wird, der, Werthaltigkeit vorausgesetzt, im Überschuldungsstatus zu aktivieren ist. Probleme bereiten in der Praxis häufig die rechtswirksame Erfüllung der Einlageverpflichtung bzw. der Erfüllungsnachweis durch den Gesellschafter, sodass sich Gesellschafter im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft nicht selten erheblichen Ansprüchen des Insolvenzverwalters auf (erneute) Erbringung der Einlage ausgesetzt sehen. Die Erfordernisse ordnungsgemäßer Aufbringung des statuarischen Haftkapitals werden in diesem Werk bei der jeweiligen Gesellschaftsform erörtert.

Rz. 93

Sonderproblem in Krisenfällen: Voreinzahlung

In Krisenfällen kann sich das Erfordernis sofortiger Einzahlung des statuarischen Haftkapitals stellen, etwa wenn sofort eine Zahlungsunfähigkeit zu beseitigen ist, die Modalitäten des Beitritts eines Sanierungsinvestors aufgrund einer Beteiligungs- oder Sanierungsvereinbarung jedoch noch im Einzelnen zu verhandeln und zu vereinbaren sind.

Rz. 94

Grds. ist eine Voreinzahlung, d.h. eine Zahlung auf eine noch nicht wirksam beschlossene Kapitalerhöhung nicht schuldtilgend. Für die reguläre Reihenfolge (Einzahlung nach Kapitalerhöhungsbeschluss und Übernahme des Geschäftsanteils) war streitig, ob der Betrag oder ein entsprechender Wert (Prinzip der wertgleichen Deckung des BGH) bis zur Eintragung der Kapitalerhöhung durch das Registergericht zur freien Verfügung verbleiben und vorhanden sein musste.^[226] Dies hat der BGH^[227] entschieden und für die Kapitalerhöhung das Prinzip der wertgleichen Deckung aufgegeben. Danach ist freie Verfügbarkeit auch gegeben, wenn der Betrag nachweislich auf ein frei verfügbares Konto der GmbH eingezahlt wurde und nicht an die Gesellschafter zurückgeflossen ist; nur dies muss in der Anmeldung versichert werden.^[228] Maßgeblicher Zeitpunkt für die Richtigkeit der Versicherung ist der des Eingangs beim Registergericht.^[229] Das gilt aber nicht für die Voreinzahlung d.h. eine Zahlung auf eine noch nicht wirksam beschlossene Kapitalerhöhung. Sie ist grds. nicht schuldtilgend. Schuldtilgende Wirkung hat die Voreinzahlung nur, wenn der Betrag im Zeitpunkt der Beschlussfassung über die Kapitalerhöhung und Übernahmeerklärung des Gesellschafters noch als solcher im Gesellschaftsvermögen zweifelsfrei vorhanden ist, also sich in der Kasse oder auf einem Guthabenkonto befindet, das durchgehend einen Guthabensaldo mindestens in Höhe des Kapitalerhöhungsbetrages aufweist.^[230]

Rz. 95

In Sanierungsfällen lässt der BGH ausnahmsweise die Voreinzahlung zu, wenn sich der Betrag im Zeitpunkt der Entstehung der Einlageverpflichtung noch im Vermögen der Gesellschaft befindet,^[231] was bei Zahlung auf ein debitorisches Konto jedoch nicht der Fall ist,^[232] und wenn folgende strenge Voraussetzungen erfüllt sind:^[233]

▪	Es liegt ein akuter Sanierungsfall vor und die Zahlung soll eine Zahlungsunfähigkeit beseitigen, so dass die Gesellschaft wegen des engen zeitlichen Rahmens des § 15a Abs. 1 InsO (§ 64 Abs. 1 GmbHG a.F.) sofort über die Mittel verfügen muss und daher die Sanierung der Gesellschaft bei Einhaltung der üblichen Reihenfolge der Kapitalerhöhung scheitern würde,
▪	nach pflichtgemäßer Einschätzung eines objektiven Dritten ist die Gesellschaft aus der ex-ante-Sicht sanierungsfähig (taugliches Sanierungskonzept) und die Voreinzahlung ist objektiv zur Sanierung geeignet,
▪	andere Maßnahmen, etwa Einzahlung in freie Kapitalrücklagen oder auf ein der Haftung gegenüber der Bank nicht unterliegendes Sonderkonto führen nicht zum Ziel,
▪	der Gesellschafter handelt mit Sanierungswillen,
▪	die Beschlussfassung über die Kapitalerhöhung und die Übernahme der Einlage war zum Zahlungszeitpunkt bereits in die Wege geleitet (etwa durch bereits erfolgte Ladung zur Gesellschafterversammlung) und wird im Anschluss an die Voreinzahlung mit der gebotenen Beschleunigung nachgeholt,
▪	der eingezahlte Betrag ist im Zeitpunkt der Fassung des Erhöhungsbeschlusses noch als solcher im Vermögen der Gesellschaft vorhanden[234] (also keine Zahlung auf debitorisches Konto!).

Außerdem ist die Voreinzahlung als solche im Kapitalerhöhungsbeschluss, in der Anmeldeversicherung und in der Registereintragung offenzulegen.^[235]

Rz. 96

Ist fraglich, ob eine Voreinzahlung zur Tilgung einer später begründeten Einlagepflicht über...