aa) Beendigung des Unternehmensvertrages
Rz. 450
Die Auswirkungen der Insolvenzeröffnung über das Vermögen eines der beteiligten Unternehmen sind umstritten. Mit der herrschenden Meinung gehe ich davon aus, dass mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens über eines der beteiligten Unternehmen der Unternehmensvertrag (Beherrschungsvertrag, EAV) automatisch beendet ist. Zur Begründung ist anzuführen, dass der Fortbestand des Unternehmensvertrages mit dem Insolvenzrecht unvereinbar ist, bspw. kann der Insolvenzverwalter des beherrschten Unternehmens nicht weiterhin den Weisungen des beherrschenden Unternehmens unterworfen und zur Gewinnabführung verpflichtet sein.
Die Gegenauffassung, nach der der Unternehmensvertrag fortbesteht, aber seine Befolgungspflicht suspendiert sei oder anstelle §§ 662 BGB, 115, 116 Satz 1 InsO die Möglichkeit einer a.o. Kündigung entspr. § 297 Abs. 1 AktG oder evtl. auch insolvenzrechtliches Sonderkündigungsrecht des Insolvenzverwalters oder das Wahlrecht nach § 103 InsO habe, stützt sich eher auf das formale Argument, dass ein Insolvenzverfahren über das Vermögen einer Gesellschaft das Konzernorganisationsrecht und die gesellschaftsrechtliche Organisation auch im Übrigen unberührt lässt. In der Praxis dürften beide Auffassungen zu vergleichbaren Ergebnissen führen.
bb) Verlustausgleichsanspruch
(1) Insolvenz der abhängigen Gesellschaft
Rz. 451
Schließt man sich der herrschenden Auffassung an, nach der mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens der Gewinnabführungsvertrag endet, so ist auf diesen Zeitpunkt eine Abschichtungsbilanz zu erstellen. Das gewinnabführungsberechtigte Unternehmen ist verpflichtet, den bis zu dem Stichtag des Rumpfgeschäftsjahres entstandenen Verlust auszugleichen. Der Insolvenzverwalter hat den Anspruch nach § 302 AktG. Fraglich ist noch der Umfang des Verlustausgleichsanspruchs, ob also die insolvenzbedingten Liquidationsverluste und die Verfahrenskosten und solche Verluste einzubeziehen sind, die unabhängig vom Betrieb des Konzerns entstehen.
Rz. 452
Da die Inanspruchnahme der herrschenden Gesellschaft feststeht, macht eine Sicherheitsleistung nach § 303 Abs. 1 AktG zugunsten der Gläubiger der abhängigen Gesellschaft wenig Sinn. Nach h.M. wandelt sich der Sicherheitsanspruch der Gläubiger vielmehr in einen Ausgleichsanspruch gegen das herrschende Unternehmen, der von den Gläubigern unmittelbar geltend gemacht werden kann. Nach der vorzugswürdigen Gegenansicht ist dieser Anspruch entsprechend § 171 Abs. 2 HGB oder § 93 InsO durch den Insolvenzverwalter geltend zu machen und nicht durch jeden einzelnen zu sichernden Gläubiger. Für diese Auffassung spricht m.E. die Regelung in § 309 Abs. 4 Satz 5 AktG. Vor allem aber ist nur so der Wettlauf der Gläubiger zu verhindern und der Gefahr zu begegnen, dass das Insolvenzverfahren ausgehöhlt und die gleichmäßige Befriedigung der Gläubiger gefährdet wird. In diese Richtung kann auch die Entscheidung des BGH für den Fall des Gläubigerschutzes durch Mithaftung der an der Spaltung beteiligten Rechtsträger nach § 133 UmwG zu verstehen sein: hier hat der BGH entschieden, dass der Insolvenzverwalter zur Geltendmachung des Haftungsanspruchs nach § 133 UmwG nicht berechtigt ist und zur Begründung ausgeführt, dass die Anwendung des § 93 InsO eine Haftung des Anspruchsgegners gegenüber allen Gläubigern des Schuldners erfordert, was bei § 133 UmwG nicht der Fall ist (Haftung nur gegenüber den Gläubigern des übertragenden Rechtsträgers). Die Haftung nach § 303 AktG besteht aber gerade gegenüber allen Gläubigern der abhängigen Gesellschaft, sofern der EAV wegen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der abhängigen Gesellschaft beendet wurde.
(2) Insolvenz der herrschenden Gesellschaft
Rz. 453
In der Insolvenz des herrschenden Unternehmens ist der Verlustausgleichsanspruch des abhängigen Unternehmens eine Insolvenzforderung. Selbstverständlich kann auch hier nur der bis zur Vertragsbeendigung entstandene Fehlbetrag geltend gemacht werden.
cc) Ertragsteuerliche Organschaft
Rz. 454
Häufig werden Unternehmensverträge nach § 291 AktG zum Zweck der Begründung einer ertragsteuerlichen Organschaft geschlossen. Für deren Anerkennung ist die Durchführung über volle fünf Jahre erforderlich. Die Beendigung vor Ablauf der Mindestlaufzeit von fünf Jahren kann zur rückwirkenden Nichtanerkennung der ertragsteuerlichen Organschaft führen. Dies gilt auch für Beendigung der Durchführung, die mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens herbeigeführt wird.