§ 28 Insolvenz- und Strafrecht, Insolvenzgesellschaftsrecht / dd) Kündigung, Befristung, Aufhebung

Rz. 134

Für den Patron ist zur Begrenzung seines wirtschaftlichen Risikos von besonderer Bedeutung, ob die Patronatserklärung zumindest mit ex-nunc-Wirkung kündbar, befristbar, auflösend bedingbar ist oder einvernehmlich aufgehoben werden kann.^[283] Nach einer jüngeren Entscheidung des BGH kann die Möglichkeit der Kündigung einer Patronatserklärung mit ex-nunc-Wirkung vereinbart werden. Dies kommt insbesondere in Betracht, wenn die Patronatserklärung die Überschuldung (und die Zahlungsunfähigkeit) nur in dem Zeitraum beseitigen soll, in dem die Sanierungsfähigkeit geprüft und ein Sanierungskonzept erstellt wird. Stellt sich heraus, dass die Gesellschaft nicht sanierungsfähig ist, kann bei entsprechender Vereinbarung die Patronatserklärung w.o. gekündigt werden.^[284] Die Kündigung ist dann auch nicht nach § 135 InsO a.F. anfechtbar.^[285] Nach meinem Dafürhalten ist auch eine kündbare Patronatserklärung geeignet, die Überschuldung zu beseitigen, weil alle bis zur Wirkung der Kündigung entstandenen, im Überschuldungsstatus zu erfassenden Verbindlichkeiten erfasst sind.^[286]

Rz. 135

In der Lit. wird zusätzlich vertreten, dass eine unbefristete Patronatserklärung auch ohne Kündigungsregelung nach Ablauf einer Mindestzeit (mindestens 3 Jahre) unter Einhaltung einer angemessenen Frist ordentlich gekündigt werden kann.^[287]

Ein außerordentliches Recht zur Kündigung dürfte bestehen, wenn der Patron seine Beteiligung an der begünstigten Gesellschaft veräußert oder bei wesentlicher Verschlechterung der Vermögenslage.^[288]

Rz. 136

Ferner dürfte sich aus der vg. BGH-Entscheidung ergeben, dass eine harte Patronatserklärung befristet werden kann. Ist dies gewünscht, empfiehlt sich, die Funktion und die Befristung (etwa bis zur endgültigen Entscheidung über die Sanierung) in der schriftlichen Patronatserklärung eindeutig zum Ausdruck zu bringen.^[289]

Rz. 137

Vereinzelt wurde die Wirksamkeit der Patronatserklärung bei vereinbarter Aufhebbarkeit, Kündigung oder Befristung durch die Entscheidung des BGH zur Qualifizierung eines wirksamen Rang-rücktritts als Vertrag zugunsten Dritter (der Gläubiger), der durch bloße Vereinbarung zwischen Rangrücktrittsgläubiger und Schuldner nicht wirksam aufgehoben werden kann,^[290] mit dem Argument in Zweifel gezogen, die Passivseite des Überschuldungsstatus (Rangrücktritt) könne nicht anders behandelt werden als die Aktivseite (Patronatserklärung).^[291] Ich meine jedoch, dass die Situation unterschiedlich und daher auch differenziert zu beurteilen ist. Während bei der Aufhebung einer Rangrücktrittsvereinbarung für die bestehenden sonstigen Gläubiger ein Nachteil durch Verringerung ihrer Befriedigungsquote (wegen nunmehr zusätzlicher Berücksichtigung der zuvor vom Rangrücktritt erfassten Forderung) entstünde, ist dies bei Beendigung einer harten Patronatserklärung nicht der Fall: alle bis zur Beendigung bestehenden Gläubiger / Forderungen gegen den Schuldner sind noch erfasst. Daher ist auch nach der Entscheidung des BGH zur Nichtaufhebbarkeit der Rangrücktrittsvereinbarung^[292] m.E. weiter von der Kündbarkeit überschuldungsvermeidender Patronatserklärungen nach BGH, ZIP 2010, 2092 auszugehen.^[293]

Rz. 138

Nicht zu verkennen ist jedoch, dass die Vereinbarung der Aufhebung einer Patronatserklärung eine Pflichtverletzung des Geschäftsführers der begünstigten Gesellschaft sein kann, die ihn zum Schadensersatz verpflichtet.

Rz. 139

Ebenfalls nicht zu verkennen ist, dass in der Praxis immer wieder von Wirtschaftsprüfern eine harte, nicht kündbare Patronatserklärung für die positive Fortführungsprognose verlangt wird; die bloße Möglichkeit der Beendigung der Patronatserklärung müsse ausgeschlossen sein. Das verkennt m.E. jedoch, dass die positive Fortführungsprognose nur die überwiegende Wahrscheinlichkeit der Fortführung erfordert; nicht auch eine sichere Fortführung.^[294]

Rz. 140

Nach einer Entscheidung des OLG München^[295] ist die Aufhebung einer "harten" Patronatserklärung gegenüber dem Schuldner nach § 135 InsO a.F. anfechtbar; die objektive Gläubigerbenachteiligung wird dabei durch den Austausch einer Patronatserklärung gegenüber dem Schuldner durch eine Patronatserklärung gegenüber einem oder mehreren Gläubigern nicht ausgeschlossen.^[296] Nach der zuvor dargestellten BGH-Entscheidung zur Kündbarkeit einer Patronatserklärung^[297] dürfte dies nicht mehr gelten.

Rz. 141

Wird dem Patron durch die Aufhebung aber eine bereits entstandene Zahlungsverpflichtung erlassen, kann eine Anfechtung nach § 134 InsO (unentgeltliche Leistung) infrage kommen.

Rz. 142

Außerdem kann die Vereinbarung der Aufhebung eine Pflichtverletzung des Geschäftsführers der begünstigten Gesellschaft sein, die ihn zum Schadensersatz verpflichtet.

Rz. 143

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Muster 28.1: Harte Patronatserklärung einer Muttergesellschaft

Wir (bspw. Muttergesellschaft) übernehmen den Gläubigern der _________________________ Gesellschaft (bspw. unserer Tochtergesellschaft) gegenüber hiermit die uneingeschränkt...