§ 28 Insolvenz- und Strafrecht, Insolvenzgesellschaftsrecht / dd) Umwandlung einer Forderung in Mezzaninekapital u.a.

Rz. 114

Von den vorbesprochenen Konstellationen des Debt-Equity-Swap zu unterscheiden ist die Umwandlung einer Gläubigerforderung in eine andere hybride Finanzierungsform, etwa Mezzaninekapital^[259] oder Genussrechte. Mezzaninekapital hat, abhängig von der vertraglichen Ausgestaltung, Eigenkapitalcharakter, wenn folgende Kriterien erfüllt sind:

▪	vereinbarte Nachrangigkeit,
▪	Erfolgsabhängigkeit der (variablen) Vergütung, also keine Festverzinsung,
▪	die Beteiligung am Verlust,
▪	fehlende Besicherung und
▪	Dauer der Belassung: mind. 5, besser 10 Jahre bei 2-jähriger Kündigungsfrist.

Rz. 115

Ein weiteres und ähnliches Sanierungsinstrument kann die Begründung/Einräumung von Genussrechten, ggf. in Genusscheinen verbrieft, sein, u.U. ebenfalls unter Umwandlung von Verbindlichkeiten.^[260]

Rz. 116

Bei beiden Konstellationen ist zu berücksichtigen, dass der Forderungsinhaber (Mezzaninekapital oder Genussrecht) im Zweifel Forderungen innehaben dürfte, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen und die somit in einer Insolvenz nach § 39 Abs. 1 Nr. 5, 2. Alt. InsO nachrangig sind. Es sollte also zusätzlich darauf geachtet werden, dass die Voraussetzungen des Sanierungsprivilegs des § 39 Abs. 4 InsO erfüllt werden.

Rz. 117

Dieses Vorgehen kann im Gegensatz zum "herkömmlichen" Debt-Equity-Swap mit Verzicht des Gläubigers auf seine Forderung auch die Entstehung eines steuerbaren Gewinns i.H.d. nicht werthaltigen Teils der erlassenen Forderung bei der Schuldnergesellschaft vermeiden. Jedoch sollten die Steuerfragen einzelfallbezogen zuvor geprüft werden, denn von der OFD Rheinland^[261] wurde verfügt, dass die beschriebene Umqualifizierung der Forderung in Eigenkapital auch in der Steuerbilanz nachvollzogen werden müsse. Das halte ich so allerdings nicht für richtig.^[262]

Rz. 118

Auch können umgekehrte Wandelschuldverschreibungen (sog. CoCo-Bonds) zur Abwendung einer Überschuldung oder drohenden Zahlungsunfähigkeit nach den neuen §§ 192, 194, 221 AktG in Erwägung gezogen werden.^[263] Hier steht das Wandlungsrecht, die ausgegebenen Anleihe gegen Aktien zu wandeln, "umgekehrt" nicht dem Anleihegläubiger zu, sondern der Schuldnergesellschaft. Die Kapitalerhöhung und Ausgabe der neuen Aktien zum Nennbetrag im Moment der Wandlung ist aus bedingtem Kapital zulässig. Dabei darf zum Zweck der Abwendung einer Überschuldung oder drohenden Zahlungsunfähigkeit sogar die 50 %-Nennbetragsgrenze für bedingte Kapitalerhöhungen durchstoßen werden.

[259] S.a. Hofert/Möller, GmbHR 2009, 527 ff.

[260] Dazu Klusmeier, ZInsO 2010, 1873 ff.

[261] V. 14.12.2011, GmbHR 2012, 543 f.

[262] S.a. Breuninger/Ernst, GmbHR 2012, 494 ff.

[263] S.a. Möhlenkamp/Harder, ZIP 2016, 1093 ff.