§ 28 Insolvenz- und Strafrecht, Insolvenzgesellschaftsrecht / II. Allgemeine Straftatbestände mit Relevanz in Insolvenznähe

1. Betrug (§ 263 StGB)

Rz. 216

In der Krise des Unternehmens besteht die Gefahr des Eingehungsbetruges^[407] gegenüber Lieferanten und Leistungserbringern, die vor Insolvenz unter zumindest billigender Inkaufnahme, dass die Gegenleistung nicht mehr erbracht werden kann, noch zur Vorleistung veranlasst werden.^[408] Wird die Lieferung oder Leistung etwa vom Geschäftsführer einer GmbH angenommen, das Entgelt nicht bezahlt und sodann Antrag auf Insolvenzeröffnung gestellt, kommt es häufig zur Strafanzeige wegen Betrugsverdachts durch den Lieferanten bzw. Leistungserbringer, der auf diese Weise das Ziel verfolgt, den Geschäftsführer der GmbH persönlich auf Schadensersatz wegen seines ausfallenden Entgelts in Anspruch zu nehmen (§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB). Die Tathandlung ist die täuschungsbedingte Erregung eines Irrtums des Geschädigten über die Leistungswilligkeit des Täters.^[409] Der Schaden ist dann regelmäßig die nicht erhaltene, vereinbarte Gegenleistung.^[410] Alle objektiven Tatbestandsmerkmale des § 263 Abs. 1 StGB müssen vom Vorsatz des Täters in seinen kognitiven und voluntativen Bestandteilen erfasst sein.^[411]

Zur Vorbeugung kann ein Liquiditätsplan zu empfehlen sein, der zeigt, dass bei plangemäßem Verlauf die Rechnung des vorleistenden Gläubigers bezahlbar gewesen wäre.

[407] S.a. Pauka u.a., NZI 2016, 897 ff. (zugleich Besprechung der Entscheidung des BGH im Fall juraXX, NZI 2016, 934).

[408] BGH, NJW 2005, 3650.

[409] OLG München, GmbHR 2019, 295.

[410] BGH, GmbHR 2013, 587.

[411] OLG München, GmbHR 2019, 295.

2. Kreditbetrug (§ 265b StGB)

Rz. 217

Die Gefahr eines Kreditbetruges besteht, wenn mit unrichtigen Angaben über die wirtschaftlichen Verhältnisse des Unternehmens eine Kreditgewährung durch Banken erreicht wird. Für den Straftatbestand ist der Eintritt eines Schadens nicht erforderlich, da es sich um ein abstraktes Gefährdungsdelikt handelt. Auch § 265b StGB ist ein Schutzgesetz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB,^[412] sodass die Handelnden, etwa die Geschäftsführer einer GmbH, persönlich auf Schadensersatz, in Anspruch genommen werden können. Die Teilnahme am Kreditbetrug (bei Insolvenzreife) ist bis zur Erbringung der letzten Leistung möglich; wann das ist, hängt von der Art des beantragten Kredits ab.^[413]

Die Vorschrift erfasst auch Straftaten zu Lasten ausländischer Kreditgeber, und auch Genussrechtskapital kann die Voraussetzungen eines Kredits i.S.d. § 265b Abs. 1 StGB erfüllen.^[414]

Rz. 218

In diesem Zusammenhang ist auch der Subventionsbetrug nach § 264 StGB zu nennen.

[412] OLG Hamm, NZG 2004, 289.

[413] BGH, ZInsO 2010, 520.

[414] BGH, ZIP 2015, 481.

3. Untreue (§ 266 StGB)

Rz. 219

Generell setzt der Untreuetatbestand eine schuldrechtliche Vermögensbetreuungspflicht voraus, die über die jedermann obliegenden Pflichten zur Wahrung der Rechtssphäre des jeweils Anderen hinausgehen.^[415]

Die Gefahr der Begehung einer Untreue besteht in der Krise der GmbH in mehreren Konstellationen:

[415] BGH, ZIP 2018, 1736.

a) Geschäftsführer

aa) Abgrenzung zu Bankrott

Rz. 220

Nach der früher vom BGH vertretenen Interessentheorie lag bei eigennützigem Beiseiteschaffen von Vermögensgegenständen Untreue nach § 266 StGB vor, bei Handeln im Interesse der Gesellschaft dagegen u.U. Bankrott nach § 283 StGB.^[416] Der BGH hat diese Interessentheorie jedoch aufgegeben,^[417] sodass nun danach zu differenzieren ist, ob der Vertreter (Geschäftsführer) im Geschäftskreis des Vertretenen tätig geworden ist: bejahendenfalls liegt Bankrott auch bei Eigennützigkeit vor.^[418]

Grds. besteht keine Vermögensbetreuungspflicht des Schuldners gegenüber seinen Gläubigern (hier für nach Kaufpreisvereinnahmung auszukehrende Provision) mit der Folge, dass auch keine Pflicht zur Offenbarung der Insolvenzreife i.S.d. Missbrauchstatbestandes des § 266 StGB besteht.^[419]

[416] Überblick über die Rspr. zum Treubruchtatbestand für den Geschäftsführer (einschl. faktischem Geschäftsführer) bei Hoffmann/Liebs, Der GmbH-Geschäftsführer, S. 275–277; s.a. Fornauf/Jobst, GmbHR 2013, 125 ff.

[417] BGH, ZInsO 2012, 650 und BGH, ZInsO 2012, 1484. Beachte auch BGH, ZInsO 2011, 2332, mit der Folge, dass beide Tatbestände erfüllt sein können, wenn kein tatbestandsausschließendes Einverständnis der Gesellschafter vorliegt oder dieses wegen existenzvernichtenden Eingriffs unbeachtlich ist. S.a. Habetha, NZG 2012, 1134 ff.

[418] BGH, ZInsO 2009, 1011.

[419] OLG Brandenburg, ZInsO 2010, 1883.

bb) Einzelfälle und Einzelfragen, Beispiele aus der Rspr.

Rz. 221

Grds. setzten als Untreuehandlungen i.S.d. § 266 StGB des Geschäftsführers zu beurteilende Zahlungen den Eintritt eines Vermögensnachteils/-schadens bei der Gesellschaft voraus.^[420]

Rz. 222

Unternehmerisches Handlungsermessen: Die Einhaltung der sog. business judgenment rules i.S.d. § 93 Abs. 1 AktG stellt einen "sicheren Hafen" gegen Untreue dar.^[421] Risikogeschäfte sind i.d.R. keine Untreue, solange sie auf sachlicher Abwägung beruhen und ein unternehmensinternes Risikomanagementsystem und -controlling besteht.^[422] Das schließt allerdings nicht aus, dass unter besonderen Umständen bereits die Existenzgefährdung der GmbH die Untreuestrafbarkeit des Geschäftsführers begründen kann.^[423] Eine schle...