§ 28 Insolvenz- und Strafrecht, Insolvenzgesellschaftsrecht / IV. Krisenfrüherkennung und ...

Prof. Dr. Joachim Bauer

1. Allgemeines zu Pflichten der Geschäftsleitung in Krise und Sanierung des Unternehmens

Rz. 19

Grds. ist die Geschäftsleitung zur kontinuierlichen Kontrolle der wirtschaftlichen Lage des Unternehmens verpflichtet.^{^[13]} Diese ungeschriebene Pflicht zur wirtschaftlichen Selbstprüfung ergibt sich aus einer Zusammenschau gesellschafts- und insolvenzrechtlicher Vorschriften und ist bei Eintritt der Unternehmenskrise erheblich erhöht, wie die zahlreichen letztendlich auch und gerade im Gläubigerschutzinteresse eingreifenden Regelungen (vgl. etwa die §§ 5a Abs. 4, 30 Abs. 1 Satz 1, 43 Abs. 3, 49 Abs. 2 u. 3 GmbHG, §§ 15a, 15b InsO, § 1 StaRUG) zeigen. Der konkrete Inhalt der Pflichten hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Regelmäßig wird die Selbstprüfung auf folgende Gegenstände zu richten sein:

▪	Bilanzanalyse, Vermögenslage
▪	Finanzplan und Solvenzprognose,
▪	Unternehmensumfeld/wirtschaftliche Rahmenbedingungen,
▪	ordnungsgemäße, transparente Organisation der Unternehmensabläufe.

[13] Zu Pflichten der GmbH-Geschäftsführung in Krise und Sanierung s.a. Bork, ZIP 2011, 101 ff.

2. Verpflichtung zur Einrichtung eines Krisenfrühwarnsystems

Rz. 20

Der gesetzgeberische Wille ist, dass in den Unternehmen ein Krisenfrühwarn- und Risikomanagementsystem eingerichtet wird. Dies zeigen die Vorschriften zur Erstellung (§§ 264 Abs. 1 HGB, 5 Abs. 2 PublG) und Prüfung des Lageberichts und insbesondere § 91 Abs. 2 AktG, durch den der Vorstand der AG verpflichtet wird,^{^[14]} geeignete Maßnahmen zu treffen, insb. ein Überwachungssystem einzurichten, damit den Fortbestand der Gesellschaft gefährdende Entwicklungen frühzeitig erkannt werden können. Welche konkreten Pflichten daraus herzuleiten sind, was also unter einem Überwachungssystem i.S.d. Vorschrift zu verstehen ist, ist in der Lit. umstritten.^{^[15]} Teilweise wird vertreten, dass ein vollständiges betriebswirtschaftliches Risikomanagementsystem einzurichten ist, dessen Teil das eigentliche Krisenfrühwarnsystem ist.^{^[16]} Die wohl h.M. sieht in der Vorschrift lediglich eine Konkretisierung der Kontroll- und Überwachungspflichten des Vorstandes, also die Pflicht zur Einrichtung einer Organisation, die bestandsgefährdende Entwicklungen frühzeitig erkennen lässt.^{^[17]} Das Überwachungssystem umfasst also organisatorische Sicherungsmaßnahmen, interne Kontrollen und interne Prüfungen (insb. die interne Revision). Außerdem muss der Vorstand das Risikomanagementsystem nicht nur einrichten, sondern auch umfassend dokumentieren.^{^[18]}

Rz. 21

Nach nunmehr ausdrücklicher gesetzlicher Regelung in § 1 StaRUG sind die Geschäftsleitungen aller haftungsbeschränkter Gesellschaften (Gesellschaften ohne natürliche Person als Vollhafter) verpflichtet, fortlaufend über die Entwicklungen, welche den Fortbestand der Gesellschaft gefährden können, zu wachen^{^[19]} und, sobald sie Kenntnis von einer solchen Entwicklung erhalten, geeignete Gegenmaßnahmen zu ergreifen und den Überwachungsorganen unverzüglich Bericht zu erstatten.^{^[20]} Sofern die zu ergreifenden Maßnahmen Zuständigkeiten anderer Organe berühren, haben die Geschäftsleitungen unverzüglich auf deren Befassung hinzuwirken.

Nach § 101 StaRUG hat das BMJV auf seiner Internetadresse www.bmjv.bund Informationen über die Verfügbarkeit der von öffentlichen Stellen bereit zu stellenden Instrumentarien zur frühzeitigen Identifizierung von Krisen bereitzustellen.

Das "ob" einer Risikoüberwachung und der Einrichtung eines Frühwarnsystems steht also nicht (mehr) im unternehmerischen Handlungsermessen. Zum "wie" eines klaren und transparenten Frühwarnsystems enthalten die EU-Richtlinie und das StaRUG nicht einmal ansatzweise Regelungen.^{^[21]} Die Ausgestaltung des Früherkennungssystems dürfte also abhängig sein vom konkreten Einzelfall, insbesondere Art, Größe, Komplexität der Unternehmensstruktur, Finanzierbarkeit des Systems, etc. Als Mindeststandard scheint in der Praxis eine rollierende Liquiditätsplanung über einen Zeitraum von 3 Monaten, bei größeren Unternehmen zusätzlich eine mittelfristige integrierte Vermögens-, Ertrags- und Finanzplanung über einen Zeitraum von 2–3 Jahren angenommen zu werden.^{^[22]}

Für die Verletzungen dieser Pflichten enthält das StaRUG keine gesonderten Haftungsregelungen. Bei Verletzung diese Pflichten kann sich der Geschäftsführer also nach den allgemeinen gesetzlichen Regelungen in den einzelnen Gesellschaftsgesetzen schadensersatzpflichtig machen, etwa nach § 43 Abs. 2 GmbHG oder § 93 AktG.

[14] Haftungsfalle Risikofrüherkennungssystem für Vorstand, Aufsichtsrat und Wirtschaftsprüfer auch der nicht börsennotierten AG, Bihr/Kalinowski, DStR 2008, 620 ff.

[15] S.a. Schäfer/Zeller, Finanzkrise, BB 2009, 1706 ff.

[16] Eggermann/Konradt, BB 2000, 503 ff.

[17] Bork, ZIP 2011, 101, 104 f.

[18] LG München I, BB 2007, 2170; dazu Huth, BB 2007, 2167 ff. und Theusinger/Liese, NZG 2008, 2898 ff.

[19] Zu Anforderungen und Nutzen an das Früherkennungssystem als Instrument der Krisenfrüherkennung nach dem StaRGU Nickert/Nickert, GmbHR 2021, 401 ff.

[20] Sa Brande/Rabenau, ZIP 2021, 2374 ff. und 2566 ff.

[21] Schwintowski, NZG 2021, 901 ff.

[22] Brünkmanns, ZInsO 2021, 1 ff., 2.