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Weiter zu beachten ist, ob der Inhaber (Übergeber) im gesetzlichen Güterstand der Zugewinngemeinschaft verheiratet ist, und ob der Praxenanteil einen Großteil seines Vermögens darstellt. Ist dies der Fall, so ist der Ehegatte (zwingend) am Kaufvertrag zu beteiligen, da dessen Zustimmung beim Kaufvertragsschluss gemäß § 1365 BGB erforderlich ist.[92] In der Praxis sollte dieser Punkt nicht als bloße Förmelei abgetan oder mit einem Schmunzeln bedacht werden. Denn nach wie vor sieht die h.M. in § 1365 BGB ein absolutes Veräußerungsverbot.[93] Dieses absolute Veräußerungsverbot mag in der heutigen Zeit antiquiert erscheinen, verfolgt jedoch zwei gleichrangige gesetzgeberische Ziele. Einerseits soll die wirtschaftliche Existenzgrundlage der Familie geschützt werden und andererseits soll ein möglicherweise entstehender Anspruch auf Ausgleich des Zugewinns wirtschaftlich gesichert und geschützt werden.[94] Das Veräußerungsverbot gilt faktisch bis zur rechtskräftigen Scheidung, d.h. auch in der Trennungszeit.[95] Um in diesem Punkt Rechtssicherheit zu schaffen, kann es im Zweifelsfall also ratsam sein, im Vertrag einen entsprechenden Passus mit aufzunehmen, dass der Ehegatte des Übergebers dem Verkauf zustimmt. Idealerweise wird diese Zustimmung als Annex, oder direkt im Vertrag mit aufgenommen und mit der Unterschrift des Ehegatten versehen. Die Zustimmung ist dabei grundsätzlich an keine besondere Form gebunden, es sei denn, dass es sich um einen beurkundungspflichtigen Vorgang handelt. Dann bedarf auch die Zustimmung der öffentlich beglaubigten Form.[96] Für den Fall, dass der Vertrag nicht durch den Ehegatten genehmigt ist, bleibt er schwebend unwirksam und ist endgültig unwirksam, wenn die Genehmigung durch den Ehegatten verweigert wird.[97] Wird die Einwilligung verweigert, ist das Rechtsgeschäft nicht nur relativ, sondern gegenüber jedermann unwirksam.[98] Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen einer Verfügung über das Vermögen im Ganzen gemäß § 1365 BGB trägt derjenige, welcher sich auf das Zustimmungserfordernis des Ehegatten zum Vertrag beruft.[99] Verweigert ein Ehegatte seine Zustimmung ohne ausreichenden Grund und dies obwohl die Veräußerung einer ordnungsmäßen Verwaltung entspricht, so kann die Zustimmung des Ehegatten auf Antrag des veräußernden Ehegattens vom Familiengericht ersetzt werden.[100]

[92] Palandt/Brudermüller, § 1365 Rn 6.
[93] Ständige Rechtsprechung seit BGHZ 40, 218, BGH NJW 1964, 347.
[94] Erman/Budzikiewicz, § 1365 Rn 1; BGH FamRZ 2007, 1634, 1636; OLG Jena NZFam 2020, 124, 128; OLG Celle NJW-RR 2001, 866.
[95] MüKo/Koch, § 1365 Rn 6.
[96] Erman/Budzikiewicz, § 1365 Rn 16.
[97] Erman/Budzikiewicz, § 1365 Rn 29.
[98] OLG Hamm NJW 1960, 1466, 1467; BeckOK BGB/Siedel/Cziupka, § 1365 Rn 2.
[99] BGH NJW 2015, 56, 57 m.w.N.; BGHZ 43, 174 und BGH BB 1969, 974.
[100] Lang/Ossola-Haring, Kauf, Verkauf und Übertragung von Unternehmen, S. 184 Rn 2.3.

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