§ 29 Maklerrecht / 2. Identität

Wolfgang Werber

Rz. 27

Der Provisionsanspruch entsteht nicht dadurch, dass "irgendein" Vertrag zustande kommt, sondern nur bei Abschluss des im Rahmen des Maklervertrages in Aussicht genommenen Rechtsgeschäfts. Deshalb bedarf es der Prüfung, ob der Hauptvertrag

▪	zustande gekommen ist mit dem nachgewiesenen/vermittelten Vertragspartner/dem Auftraggeber (persönliche Identität) und
▪	dem vereinbarten Vertragstyp entspricht (wirtschaftliche Identität).

Praxistipp:

Bei Abweichungen immer prüfen, ob eine stillschweigende Änderung des Maklervertrages in Frage kommt.

a) Vertragspartner (persönliche Identität)

Rz. 28

Die notwendige Identität fehlt grundsätzlich dann, wenn nicht der Auftraggeber des Maklers, sondern ein Dritter den Hauptvertrag abschließt. Gleiches gilt, wenn der Auftraggeber mit einem anderen als dem nachgewiesenen Vertragspartner kontrahiert. Der Auftraggeber bleibt ausnahmsweise gleichwohl provisionspflichtig, wenn der tatsächlich abgeschlossene Vertrag zwar inhaltlich vom ursprünglich beabsichtigten abweicht, der Auftraggeber mit ihm aber wirtschaftlich den gleichen Erfolg erzielt.^{^[80]} Das kann insb. der Fall sein, wenn zwischen dem Auftraggeber und dem Dritten besonders enge persönliche oder wirtschaftliche Beziehungen bestehen.^{^[81]}

Als solche Ausnahmefälle sind anerkannt:

Rz. 29

Erwerb durch Ehepartner und Lebensgefährten des Auftraggebers;^{^[82]} Gleiches gilt grundsätzlich für Geschwister^{^[83]} und Kinder^{^[84]} sowie für Partner einer Wohngemeinschaft.^{^[85]} Mitunter lässt die Instanzrechtsprechung die enge verwandtschaftliche Bindung bereits ausreichen, obwohl nach Maßgabe der höchstrichterlichen Rechtsprechung es auch darauf ankommt, ob aus Sicht des Auftraggebers der beabsichtigte wirtschaftliche Erfolg erreicht wird. Es kommt nicht entscheidend darauf an, dass der Maklerkunde bewusst vorgeschoben wird. Maßgeblich ist, dass bei besonders engen persönlichen oder wirtschaftlichen Bindungen der Vertragsschluss durch den Dritten dem Maklerkunden im wirtschaftlichen Erfolg ähnlich zugutekommt wie ein eigener Vertragsabschluss.^{^[86]}

Rz. 30

Gleiches gilt bei enger wirtschaftlicher Beziehung, etwa bei Erwerb durch eine GmbH, deren Geschäftsführer und Hauptgesellschafter der Auftraggeber ist,^{^[87]} oder der Hauptvertrag statt von der auftraggebenden GmbH i.G. geschlossen wird von einer anderen GmbH i.G., die aus den gleichen Gesellschaftern und Geschäftsführern wie die ursprünglich auftraggebende GmbH i.G. besteht.^{^[88]} Ebenso bei einer GmbH, die mit der auftraggebenden GmbH hinsichtlich Geschäftsführer und Gesellschaftern identisch ist.^{^[89]}

[80] BGH NJW 1995, 3311; BGH WM 1984, 342.

[81] BGH NJW 1995, 3311; BGH NJW 1991, 490; BGH NJW 2005, 753.

[82] BGH NJW 1991, 490: Beide Lebenspartner sind Auftraggeber, Erwerb durch einen; OLG Koblenz NJW-RR 1994, 824: Ehemann ist Auftraggeber, Erwerb durch beide Ehegatten; BGH WM 1984, 412: Erwerb durch Ehepartner des Auftraggebers.

[83] OLG Frankfurt MDR 2000, 24.

[84] OLG Dresden NJW-RR 1994, 885.

[85] OLG Jena NJW-RR 2005, 1509.

[86] BGH NJW-RR 2004, 851; OLG München NZM 2005, 71.

[87] OLG Koblenz DB 1992, 2390.

[88] OLG Karlsruhe NJW-RR 1995, 1136.

[89] BGH NJW 1995, 3311.

b) Vertragstyp (wirtschaftliche Identität)

Rz. 31

Im Rahmen des Maklervertrages wird in der Regel der gewünschte Vertragserfolg näher definiert. Der Hauptvertrag muss diesem Ziel grundsätzlich entsprechen, damit ein provisionspflichtiger Erfolg eintritt. Bei Abweichungen kommt es auch hier darauf an, ob der Auftraggeber wirtschaftlich den gleichen Erfolg erzielt.^{^[90]}

Rz. 32

Dies wird verneint bei Tausch statt Kauf,^{^[91]} Vermietung statt Verkauf,^{^[92]} Anmietung des hälftigen anstatt des ganzen Ladenlokals^{^[93]} und Untermiete statt Hauptmiete.^{^[94]} Des Weiteren beim Abschluss eines fünfjährigen statt des beabsichtigten lebenslangen Pachtvertrages,^{^[95]} wenn die Kaltmiete des Hauptvertrages die nach dem Maklervertrag vorausgesetzte Kaltmiete um 33 % übersteigt^{^[96]} und beim Erwerb einer Teilfläche eines Baugrundstücks, die unter der Hälfte der ursprünglich beabsichtigten Grundstücksfläche liegt.^{^[97]} Ferner bei Abweichung des Kaufpreises von der ursprünglich in Aussicht genommenen Betragsgröße um 25 %^{^[98]} bzw. 27 %^{^[99]} und jedenfalls bei einer Abweichung um mehr als 50 %.^{^[100]}

Die inhaltliche Kongruenz wird bejaht bei 10 % geringerem Kaufpreis als nachgewiesen,^{^[101]} Abschluss eines Mietvertrages zu einer Monatsmiete von 50.000 DM statt 60.000 DM^{^[102]} und beim Erwerb aller Anteile an einer Grundbesitz-GmbH statt des Grundstücks selbst.^{^[103]} Bei einem Kaufpreisnachlass von rund 15 % hat der BGH noch eine inhaltliche Kongruenz zwischen dem abgeschlossenen Vertrag und der nachgewiesenen Gelegenheit angenommen.^{^[104]}

[90] BGH WM 1984, 342; BGH NJW 1988, 967.

[91] Palandt/Sprau, § 652 Rn 43.

[92] OLG Karlsruhe NJW-RR 1995, 753.

[93] BGH NJW-RR 1991, 1206.

[94] LG Münster NJW-RR 1992, 54.

[95] BGH WM 1990, 1677.

[96] LG Köln WM 1991, 114.

[97] OLG Köln MDR 2001, 500.

[98] OLG Dresden NJW-RR 2009, 931.

[99] OLG Celle MDR 2007, 1410.

[100] BGH MDR 2014, 448.

[101] OLG Hamm NZM 1998, 271.