§ 29 Maklerrecht / VIII. Wegfall des Provisionsanspruchs

1. Doppeltätigkeit

Rz. 44

Eine Doppeltätigkeit liegt vor, wenn mit beiden Seiten – Verkäufer und Käufer – ein Maklervertrag besteht. Das Gesetz verbietet die Doppeltätigkeit nicht, denn § 654 BGB entzieht den Provisionsanspruch nur bei vertragswidriger Tätigkeit für beide Seiten.^[136] Die Doppeltätigkeit ist bei Grundstücksmaklern sogar der Normalfall.^[137]

Die Doppeltätigkeit ist grundsätzlich dann zulässig, wenn sie vertraglich gestattet oder für die jeweils andere Seite klar erkennbar ist.^[138] Nach überwiegender Auffassung ist die Gestattungsvereinbarung auch durch AGB möglich.^[139]

Rz. 45

▪	Unproblematisch ist regelmäßig die Doppeltätigkeit als Nachweismakler für beide Seiten. In diesen Fällen soll sogar eine Vermutung für die Zulässigkeit bestehen.[140]
▪	Grundsätzlich zulässig ist auch die Nachweistätigkeit für die eine und die Vermittlungstätigkeit für die andere Seite, jedenfalls sofern eine Gestattungsvereinbarung oder eine Offenlegung der Doppeltätigkeit vorliegt.[141]
▪	Konfliktanfällig ist die beiderseitige Vermittlungstätigkeit, weil hier ein Interessenwiderstreit nahe liegend ist.[142] Der BGH schließt auch bei beiderseitiger Vermittlungstätigkeit den Provisionsanspruch nicht per se aus, sondern stellt auf die konkret entfaltete Tätigkeit des Maklers ab: Der Provisionsanspruch bleibt erhalten, wenn der Makler die Doppeltätigkeit offen legt und er sich darauf beschränkt, als "ehrlicher Makler" zwischen den jeweiligen Interessen zu vermitteln.[143]
▪	Bei Maklerverträgen über den Erwerb einer Wohnung oder eines Einfamilienhauses, die ab dem 23.12.2020 abgeschlossen worden sind, wirkt der Erlass des Maklerlohns gegenüber einer Partei auch zugunsten der anderen Partei (§ 656c Abs. 1 BGB), sofern der Käufer Verbraucher ist.

Rz. 46

Generell unzulässig ist die Doppeltätigkeit, wenn sie zu einer vertragswidrigen Interessenkollision führt. Dies kommt in Betracht, wenn der Makler etwa beim längerfristigen Alleinauftrag die Position eines Vertrauensmaklers erlangt.^[144] § 654 BGB regelt zwar ausdrücklich nur den Fall der vertragswidrigen und damit unzulässigen Doppeltätigkeit, wird von der Rechtsprechung aber auf den allgemeinen Tatbestand der Verwirkung des Provisionsanspruchs wegen schwerwiegender Treuepflichtverletzung des Maklers ausgedehnt.^[145] Eine schwerwiegende Treuepflichtverletzung des Maklers liegt vor, wenn er sich seines Lohnes "unwürdig" erweist, insb. vorsätzlich seine Treuepflichten verletzt.^[146] Ein solcher Fall liegt etwa vor, wenn der Makler es vorsätzlich unterlässt, seinem Auftraggeber ein Gutachten bekannt zu machen, welches zahlreiche Mängel des Objekts dokumentiert.^[147]

[136] BGH NJW-RR 1998, 992; BGH NJW 1992, 681; BGH NJW 1973, 1458; MüKo/Roth, § 654 Rn 7.

[137] Vgl. OLG Hamm NJW-RR 1994, 125; MüKo/Roth, § 654 Rn 7.

[138] BGH NJW-RR 1998, 992; BGH NJW-RR 2003, 991; Palandt/Sprau, § 654 Rn 4a.

[139] BGH NJW 1964, 1467; Palandt/Sprau, § 652 Rn 70; a.A. MüKo/Roth, § 654 Rn 8.

[140] OLG Hamburg MDR 1985, 53; MüKo/Roth, § 654 Rn 10. Nach BGH NJW-RR 2003, 991 ist die Nachweismaklertätigkeit für beide Seiten grundsätzlich zulässig.

[141] BGH NJW-RR 1998, 992; BGH VersR 2003, 730; OLG Dresden NJW-RR 1994, 885; OLG Frankfurt MDR 1973, 407.

[142] Dehner, NJW 2000, 1986: Bei Vermittlungsmaklern komme eine Doppeltätigkeit i.d.R. nicht in Betracht.

[143] BGH NJW-RR 1998, 992; BGH NJW-RR 2000, 430; BGH NJW-RR 2003, 991.

[144] BGH NJW 1964, 1467: im entschiedenen Fall 15 Monate Laufzeit; Palandt/Sprau, § 654 Rn 4a.

[145] Vgl. Zopfs, Rn 76 f.; siehe zu Fallbsp. Palandt/Sprau, § 654 Rn 1 ff. und Fischer, NJW 2012, 3283, 3286 m.w.N. aus der neueren Rspr.

[146] BGH NJW-RR 1992, 817; BGH NJW-RR 1992, 110; OLG Düsseldorf NJW-RR 2001, 1133.

[147] OLG Naumburg NZM 2003, 34.

2. Verflechtung

Rz. 47

Der Provisionsanspruch erfordert, dass der Hauptvertrag mit einem Dritten zustande kommt, also ein "Dreiecksverhältnis" Makler-Auftraggeber-Vertragspartner vorliegt, bei dem der Makler als nachweisender oder vermittelnder Dritter zwischen den Parteien des Hauptvertrages steht.^[148] Ist der Makler mit einer der Parteien so verbunden, dass diese ihre Entscheidung nicht unabhängig vom Willen des Maklers treffen kann, liegt tatsächlich kein "Dreiecksverhältnis" vor. Der Hauptvertrag ist dann im Grunde ein Eigengeschäft des Maklers, bei dem dieser im Gewand der Provision vom Gegner des Hauptvertrages ein zusätzliches Entgelt über die eigentliche Gegenleistung hinaus fordert.^[149]

Eine Verflechtung liegt vor, wenn der Makler an der Hauptvertragspartei rechtlich oder wirtschaftlich maßgeblich beteiligt bzw. wirtschaftlich mit dieser identisch ist.^[150]

Rz. 48

Ausgeschlossen ist ein Provisionsanspruch also im Falle des Eigengeschäfts des Maklers, bei dem der Makler sich selbst dem Auftraggeber als Vertragspartner zuführt.^[151] Provisionsschädlich sind überdies gesellschaftsrechtliche Verflechtungen folgender Prägung:

▪	Makler- und Vertragsgegenseite sind Kapitalgesellschaften, die von derselben Person wirtschaftlich beherrscht werden.[152]
▪	Der Vermittlungsmakler is...