Rz. 27
Für die Abgrenzung der Leiharbeit vom Werk- oder Dienstvertrag soll nach der Rechtsprechung entscheidend sein, ob ein abgrenzbares, abnahmefähiges und dem Auftragnehmer als eigene Leistung zurechenbares Werk vertraglich vereinbart ist und dies auch der tatsächlichen Durchführung entspricht. Fehle es hieran, so komme ein Werkvertrag kaum in Betracht, weil der "Auftraggeber" durch weitere Weisungen den Gegenstand der vom "Auftragnehmer" zu erbringenden Leistung erst bestimmen und damit Arbeit und Einsatz erst bindend organisieren müsse.[55]
Diese Aussage ist zumindest missverständlich, weil – wie bereits eingehend dargelegt wurde – die Personalgestellung ebenso gut auf der Grundlage eines Dienstvertrages erfolgen kann. Richtig ist damit lediglich, dass der Umstand, dass die Parteien die zu erledigende Aufgabe und den Umfang der Arbeiten im Vertrag konkret festgelegt haben, im positiven Sinne für das Vorliegen eines Werkvertrags sprechen kann.[56] Muss der Auftraggeber erst durch weitere Weisungen den Gegenstand der vom Auftragnehmer zu erbringenden Leistung näher bestimmen und damit Arbeit und Einsatz bindend organisieren, spricht dies gegen einen Werkvertrag.[57] Auch kann die Übernahme von anderen als im Vertrag als Werkleistung vereinbarten Tätigkeiten während des Vertragslaufs gegen einen Personaleinsatz auf der Grundlage eines Werkvertrages sprechen.[58] Die arbeitsrechtliche Relevanz dieser Umstände ist indes begrenzt. Selbst wenn nach diesen Grundsätzen ein Werkvertrag ausscheidet, so liegt deshalb die Annahme von Arbeitnehmerüberlassung noch bei weitem nicht nahe. Das Ergebnis der rechtlichen Begutachtung kann ebenso gut sein, dass die Vereinbarung zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer als nicht erfolgsorientierter Dienstvertrag zu qualifizieren ist. Der Umstand, dass ein abnahmefähiges Werk vereinbart worden ist, spricht anders gewendet zwar für einen Werkvertrag. Umgekehrt folgt aus dem Verzicht auf eine entsprechende Vereinbarung aber kein Indiz für eine Arbeitnehmerüberlassung. Dementsprechend kann auch dann, wenn lediglich eine Tätigkeit oder ein Berufsbild umrissen wird (Fahrtransport, Reinigungskraft, Regaleinräumer), durchaus nach dem maßgeblichen Gesamtbild ein unbedenklicher Personaleinsatz aufgrund eines Dienstvertrages und gerade keine Arbeitnehmerüberlassung vorliegen.
Praxishinweis
Je klarer der zu leistende Erfolg/das Werk im Vertrag definiert wird, desto eher kann rechtssicher auf einen Personaleinsatz aufgrund eines Werkvertrages geschlossen werden. Wird also ein bestimmter Erfolg definiert (z.B. wöchentliche Reinigung der Gebäude xy oder Lieferung von xx Motoren in der Automobilindustrie), so scheidet eine Arbeitnehmerüberlassung von vornherein aus.
Dagegen ist umgekehrt der Verzicht auf die Festlegung eines geschuldeten Erfolgs kein Indiz für eine Arbeitnehmerüberlassung. Möglich bleibt in solchen Fällen der Einsatz von Fremdpersonal auf der Grundlage eines Dienstvertrages.
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