§ 3 Abgrenzung der Arbeitnehmerüberlassung von anderen F ... / 3. Faktische Übertragung der Personalhoheit durch Überlassung des Weisungsrechts als Indiz für eine Arbeitnehmerüberlassung

Rz. 32

Ob eine Personalgestellung aufgrund eines "echten" Werk- bzw. Dienstvertrages vorliegt oder aber eine verdeckte Arbeitnehmerüberlassung, entscheidet sich auch im Übrigen anhand der Kriterien des Arbeitnehmerbegriffs. Gemäß § 611a BGB, § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG ist maßgeblich, ob der im fremden Betrieb eingesetzte Arbeitnehmer gegenüber dem Auftraggeber in einem Verhältnis der persönlichen Abhängigkeit steht. Das ist dann zu bejahen, wenn der Auftraggeber ein Weisungsrecht hinsichtlich Inhalt, Durchführung, Zeit und Ort der Tätigkeit ausübt.

Im Einzelfall kann die Feststellung des arbeitsvertraglichen Weisungsrechts erhebliche Schwierigkeiten bereiten. Weisungen können ja auch beim Werkvertrag gem. § 645 Abs. 1 BGB und ebenso beim Dienstvertrag erteilt werden. Die in diesem Kontext oft empfohlene Unterscheidung zwischen werkbezogenen Weisungen und arbeits- bzw. personenbezogenen Weisungen (dazu bereits § 2 Rdn 5, 14 und 14 ff.) hilft in der Praxis nur bedingt weiter.^[65] Auch die Rechtsprechung nimmt diese Unterscheidung vor. So sollen Weisungen, die allein auf das zu erstellende Werk gerichtet sind, nach Ansicht der Rechtsprechung für einen Werkvertrag sprechen.^[66] Diese Aussage hilft allerdings aufgrund ihrer fehlenden Praktikabilität in vielen Fällen nicht weiter.

Umgekehrt sollen Weisungen bezüglich des Arbeitsvorgangs und der Zeiteinteilung zumindest dann für eine Arbeitnehmerüberlassung sprechen, wenn dadurch eine eigenverantwortliche Organisation der Erstellung des vereinbarten "Werks" faktisch ausgeschlossen wird.^[67]

Die Abgrenzung bleibt dennoch schwierig, da auch werkbezogene Weisungen zumindest mittelbar Vorgaben hinsichtlich Inhalt, Durchführung, Zeit und Ort der Tätigkeit enthalten können.

Praxishinweis

Die Differenzierung zwischen werk- und arbeitsbezogenen Weisungen ist in der Praxis nur schwer durchführbar. Als vorteilhaft kann es sich daher erweisen, wenn bereits bei Abschluss des Werkvertrages das gewünschte "Werk" so weit wie möglich konkretisiert wird, so dass keine oder nur noch wenige zusätzlichen Vorgaben durch den Auftraggeber notwendig sind.

[65] So auch Brauneisen/Ibes, RdA 2014, 213, 219.

[66] BGH v. 16.7.2002 – X ZR 27/01, BGHZ 151, 330 (zu II 1 der Gründe).

[67] BAG v. 25.9.2013 – 10 AZR 282/12, NZA 2013, 1348 Rn 17.