§ 3 Abgrenzung der Arbeitnehmerüberlassung von anderen F ... / III. Prüfung der vorliegenden Umstände nach ihrer Indizwirkung (Bewertungstabelle)

Rz. 36

Für die Prüfung sollten dem Rechtsanwender die Abgrenzungskriterien der Bundesagentur für Arbeit^[78] bekannt sein, die nach der Neuregelung in § 611a BGB und § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG neugefasst wurden, aber im Wesentlichen den bisherigen Kriterien entsprechen. So sehen die Fachlichen Weisungen folgende Positivkriterien für die Einordnung als Werkvertrag vor:

▪	Vereinbarung und Erstellung eines qualitativ individualisierbaren und dem Werkunternehmer zurechenbares Werkergebnisses
▪	unternehmerische Dispositionsfreiheit des Werkunternehmers gegenüber dem Besteller
▪	Weisungsrecht des Werkunternehmers gegenüber seinen im Betrieb des Bestellers tätigen Arbeitnehmern, wenn das Werk dort zu erstellen ist
▪	Tragen des Unternehmerrisikos, insbesondere der Gewährleistung durch den Werkunternehmer
▪	erfolgsorientierte Abrechnung der Werkleistung
▪	Gegen einen Werkvertrag kann es nach den Weisungen sprechen:
▪	wenn gleichzeitig oder über einen bestimmten Zeitraum eine Summe von Klein- und Kleinst-"Projekten" vergeben wird (Aufteilung des Gewerks bis zur "Atomisierung", z.B. Schweißnähte, Verputzarbeit geringen Umfangs im Leistungslohn);
▪	wenn lediglich die Leistung (nicht erfolgsbezogener) einfacherer Arbeiten benötigt wird (z.B. Schreibarbeiten, Botendienste, einfache Zeichenarbeiten, Maschinenbedienung, Dateneingaben)

Rz. 37

Die Fachlichen Weisungen der Bundesagentur für Arbeit enthalten zwar wichtige Abgrenzungskriterien, es fehlt aber an einer umfassenden Bewertung der einzelnen Kriterien. Die Praxis muss sich daher bei der konkreten Umsetzung im eigenen Unternehmen selbst behelfen und einen auf die betrieblichen Besonderheiten zugeschnittenen Katalog entwickeln.

Um sicher zu gehen, dass man sich im Rahmen eines zulässigen Drittpersonaleinsatzes auf der Grundlage von Werk- oder Dienstverträgen bewegt, sollte jeder Vertrag mit Externen auf die folgenden Indizien hin "abgeklopft" werden:

Kriterien-Tabelle zur Abgrenzung von Arbeitnehmerüberlassung und anderweitiger Personalgestellung:

Indiz	AÜ	Indizstärke für Arbeitnehmerüberlassung	WV/DV	Indizstärke für Personalgestellung durch DV/WV
I. Vertragsinhalt (Vertrag zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer)
Vertragsbezeichnung und Leistungsinhalt
Bezeichnung des Vertrages als Überlassungsvertrag	+	AÜ liegt vor	-	Gegenindiz
Bezeichnung des Vertrages als Werkvertrag/freie Mitarbeit	-	Kein Indiz	+	Schwach, grds. nur sekundäres Indiz
Inhalt der Leistung ist im Vertrag konkret festgelegt und abgrenzbar, abnahmefähig und dem Auftragnehmer als eigene Leistung zurechenbar	-	Kein Indiz	+	Hoch, soweit tatsächliche Durchführung nicht abweicht
Inhalt der Leistung im Vertrag nicht klar bestimmt; Leistung richtet sich nach Bedarf des Auftraggebers	+	Mittel	-	Indiz gegen Werkvertrag (ggf. aber Projektgeschäft auf Dienstvertragsbasis)
Vereinbarte Abrechnungsweise
Vereinbarte Abrechnung auf Stundenbasis/nach Zeitabschnitten	+/-	Schwach	+/-	Kein Indiz
Erfolgsabhängige Inrechnungstellung	-	Kein Indiz	+	Indiz für Werkvertrag
Vereinbarung zur Person des Leistenden
Persönliche Leistungspflicht § 613 BGB	+	Mittel (auch bei Dienstvertrag denkbar)	-	Indiz gegen Werkvertrag (nicht aber gegen Dienstvertrag)
Leistung kann nach Maßgabe des Vertrages auch durch Dritte erbracht werden/ kein Einfluss des Auftraggebers auf Anzahl und Qualifikation der am Werk beteiligten Personen	-	Gegenindiz	+	Hoch
Vereinbarte (Erfolgs-)Haftung
Haftung des Auftragnehmers für den Eintritt des Erfolges	-	Gegenindiz	+	Hoch
Keine Erfolgshaftung des Auftragnehmers	+/-	Schwach (kann auch auf Dienstvertrag hinweisen)	+/-	Gegenindiz nur hinsichtlich eines Werkvertrages
Dauer der Zusammenarbeit
Über Jahre andauernde Vertragsbeziehungen	+/-	Kein Indiz	+/-	Kein Indiz
II. Ausgestaltung des Personaleinsatzes im Betrieb
Weisungen und Eingliederung
Personenbezogene Weisungen unmittelbar durch den Auftraggeber an die eingesetzten Arbeiter	+	Hoch	-	Gegenindiz
Weisungen bzgl. der täglichen Zeiteinteilung, Pausen und Arbeitsvorgang nach billigem Ermessen des Auftraggebers	+	Hoch	-	Gegenindiz
Vorgaben hinsichtlich des Werkes, die die eigenständige Organisation und den Arbeitsvorgang nicht tangieren	+/-	Kein Indiz	+	Schwach
Vorgaben von Zeitrahmen, die durch äußere Einflüsse (Betriebsöffnungszeiten) oder der Eigenart der Tätigkeit bedingt sind	+/-	Kein Indiz	+/-	Kein Indiz
Eingliederung in den alltäglichen betrieblichen Arbeitsprozess inklusive Dienst- und Urlaubspläne (Gleichstellung mit Stammarbeitnehmern)	+	Hoch	-	Gegenindiz
Tätigkeit auf dem Betriebsgelände des Auftraggebers	+/-	Kein Indiz	+/-	Kein Indiz
Arbeitsmittel
Nutzung der Arbeitsgeräte des Auftraggebers	+	Mittel (Indiz bei einfachen/handwerklichen Tätigkeiten, kein Indiz bei "Wissensarbeit")	-	Schwaches Gegenindiz
Nutzung eigener Arbeitsmittel des Auftragnehmers, deren Beschädigung von ihm selbst getragen wird	+/-	Kein Indiz	+	Mittel
Haftung/wirtschaftliches Risiko für Schäden des eingesetzten Personals
Volle Haftung des Auftragnehmers für durch sein eingesetztes Personal verübte Schäd...