§ 3 Allgemeiner Kündigungsschutz nach dem KSchG / 3. Mindestarbeitnehmerzahl

Rz. 38

Das KSchG ist nur auf Betriebe – i.S.d. obigen Darstellung (siehe Rdn 25 ff., 31 ff.) – anwendbar, die eine bestimmte Mindestanzahl von Arbeitnehmern beschäftigt. Nach § 23 Abs. 1 S. 2 KSchG gelten die Vorschriften des Ersten Abschnitts des KSchG mit Ausnahme der §§ 4 bis 7 und des § 13 Abs. 1 S. 1 und 2 KSchG nicht für Betriebe, die in der Regel fünf oder weniger Arbeitnehmer ausschließlich der Auszubildenden beschäftigen. Arbeitnehmer solcher Kleinbetriebe genießen keinen Kündigungsschutz nach dem KSchG, müssen aber im Fall der Klage gegen eine Kündigung die Drei-Wochen-Frist einhalten (siehe hierzu § 6 Rdn 2).

Rz. 39

Nach § 23 Abs. 1 S. 3 KSchG gelten in Betrieben, in denen in der Regel zehn oder weniger Arbeitnehmer ausschließlich der Auszubildenden beschäftigt werden, die Vorschriften des Ersten Abschnitts des KSchG mit Ausnahme der §§ 4 bis 7 und des § 13 Abs. 1 S. 1 und 2 KSchG nicht für Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis nach dem 31.12.2003 begonnen hat. Diese Arbeitnehmer sind nach § 23 Abs. 1 S. 3 Hs. 2 KSchG bei der Feststellung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer nach Satz 2 bis zur Beschäftigung von i.d.R. zehn Arbeitnehmern nicht zu berücksichtigen. Danach genießen Arbeitnehmer keinen Kündigungsschutz nach dem KSchG, die ab dem 1.1.2004 in einem Betrieb mit bis zu zehn Arbeitnehmern eingestellt worden sind. Diese Einstellung führt auch nicht zur Überschreitung des Schwellenwerts nach § 23 Abs. 1 S. 2 KSchG. Weder der neu eingestellte – z.B. achte – Arbeitnehmer des Betriebes genießt Kündigungsschutz, noch der vor dem 1.1.2004 eingestellte – z.B. vierte – Arbeitnehmer. Der neu eingestellte Arbeitnehmer muss im Fall der – nicht auf das KSchG gestützten – Klage gegen seine Kündigung ebenfalls die Drei-Wochen-Frist einhalten.

Rz. 40

Die Regelung führt zu einer zweistufigen Prüfungssystematik:

Zunächst ist zu prüfen, ob der Betrieb – i.S.d. obigen Darstellung (siehe oben Rdn 25 ff., 31 ff.) – 5,25 oder mehr Arbeitnehmer beschäftigt. Diese Prüfung ist bereits nicht einfach, weil teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer nach § 23 Abs. 1 S. 4 KSchG anteilig (dazu sogleich, siehe unten Rdn 41) und nicht i.d.R. beschäftigte Arbeitnehmer (siehe unten Rdn 42) überhaupt nicht zu berücksichtigen sind.

Auf der zweiten Stufe ist zu prüfen, ob der Arbeitnehmer am 1.1.2004 oder zu einem späteren Zeitpunkt eingestellt worden ist und der Betrieb 10,25 oder mehr Arbeitnehmer beschäftigt.

Unter Zugrundelegung des bisher geltenden Schwellenwerts behalten die bis zum 31.12.2003 eingestellten Arbeitnehmer ihren Kündigungsschutz so lange, wie im Betrieb zumindest 5,25 Arbeitnehmer tätig sind, die am 31.12.2003 dort schon beschäftigt waren.^[77] Die praktische Bedeutung der "Altregelung" hat inzwischen deutlich abgenommen, kann aber im Einzelfall nach wie vor Bedeutung haben.

Rz. 41

Bei der Berechnung des Schwellenwertes werden teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer nach § 23 Abs. 1 S. 4 KSchG anteilig berücksichtigt. Teilzeitbeschäftigte mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von nicht mehr als 20 Stunden werden mit 0,5 und von nicht mehr als 30 Stunden mit 0,75 berücksichtigt. Dementsprechend greift der Kündigungsschutz frühestens mit der (regelmäßigen) Beschäftigung von 5,25 bzw. inzwischen im Regelfall ab 10,25 Arbeitnehmern. Die für die anteilige Berechnung von Teilzeitbeschäftigten maßgebende regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit bestimmt sich nach dem jeweiligen Individualarbeitsvertrag. Die tatsächliche Arbeitszeit ist nur zugrunde zu legen, wenn deren Umfang dauerhaft von den Festlegungen im Arbeitsvertrag abweicht.^[78]

Rz. 42

Zur Ermittlung des Schwellenwerts ist nicht entscheidend die Zahl der tatsächlich beschäftigten Arbeitnehmer, sondern die der "in der Regel" im Betrieb Beschäftigten. Es kommt dabei nicht auf den Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses an, sondern auf den Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung.^[79] Abzustellen ist auf die Zahl der regelmäßig beschäftigten ständigen Arbeitnehmer bei normaler Betriebstätigkeit.^[80] Die Beschäftigtenlage, die im Allgemeinen für den Betrieb kennzeichnend ist, ist durch einen Rückblick auf die bisherige personelle Situation und eine Einbeziehung der zukünftigen Entwicklung festzustellen, wobei Zeiten außergewöhnlich hohen oder niedrigen Geschäftsanfalls nicht zu berücksichtigen sind.^[81] Bei der Berechnung des Schwellenwerts ist der gekündigte Arbeitnehmer auch dann mit zu berücksichtigen, wenn der Arbeitsplatz nicht mehr neu besetzt werden soll. Die Unternehmerentscheidung, den Betrieb stillzulegen oder durch Abbau von Arbeitsplätzen einzuschränken, führt nur dazu, dass künftig eine andere, regelmäßige Arbeitnehmerzahl gegeben sein soll. Im Kündigungszeitpunkt ist demgegenüber für den Betrieb noch die bisherige Belegschaftsstärke kennzeichnend.^[82]

Rz. 43

Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis ruht (z.B. wegen Mutterschutz, Elternzeit, Wehr- oder Zivildienst) sind regelmäßig mitzurechnen.^[83] Etwas anderes gilt, wenn ein Vertreter eingestellt ist.^[84] F...