§ 3 Die Ausschlagung – nicht immer das richtige Mittel / III. Der vermeintlich sicherste Weg: Ausschlagung und vorsorglicher Insolvenzantrag

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Solange die Ausschlagungsfrist noch läuft, besteht auch beim überschuldeten Nachlass jedenfalls keine Insolvenzantragspflicht (siehe oben Rdn 2). Aufgrund der dargestellten Rechtsunsicherheit bezüglich fristgerechter Ausschlagung und/oder Anfechtungsgrund (siehe oben Rdn 7, 23) suchen viele Rechtsanwälte den vermeintlich sichersten Weg zu gehen: Sie raten zu einer Ausschlagung, stellen aber vorsorglich einen Antrag auf Nachlassinsolvenz, um – im Falle der Unwirksamkeit der Ausschlagung – eine Haftung aus § 1980 BGB zu vermeiden.^[56] Problem: Der BGH hat 2011^[57] entschieden, dass der Erbe, der nach eigenem Vortrag wirksam ausgeschlagen hat, nicht antragsrechtsberechtigt i.S.d. § 317 Abs. 1 InsO ist. Das hat folgende Konsequenz:

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Erst in letzter Instanz wird verbindlich darüber entschieden, ob die Ausschlagung wirksam war. Verneint das Prozessgericht dies, so steht fest, dass der Erbe aus der Schuldnerstellung in Bezug auf die Nachlassverbindlichkeiten nicht herausgekommen ist. Bleibt also nur die Haftungsbeschränkung auf den Nachlass. Aber:

Hatte der Nachlassgläubiger bereits in erster Instanz erfolgreich einen vorläufig vollstreckbaren Titel gegen den Erben erstritten, so konnte er hieraus in der Zwischenzeit bereits vollstrecken. Hält der Erbe in dieser Zeit an seiner Rechtsauffassung, die Ausschlagung sei wirksam, fest, so kann er gegen die Vollstreckung aus diesem vorläufig vollstreckbaren Urteil in sein Eigenvermögen nicht mit Erfolg vorgehen, weil er bis dato mangels Antragsbefugnis nach § 317 InsO nicht wirksam eine Haftungsbeschränkung auf den Nachlass herbeigeführt hat:^[58] Ihm steht weder die Einrede des § 782 S. 2 ZPO zu, noch – mangels Eröffnung des Insolvenzverfahrens – die Möglichkeit sich auf § 240 ZPO zu berufen oder sich gegen die Vollstreckung mit der Vollstreckungsabwehrklage gemäß §§ 781, 785, 767 ZPO zur Wehr zu setzen. Auch nach endgültigem Verlust in letzter Instanz kann der Erbe die Vollstreckung nicht rückgängig machen.^[59]

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Der BGH^[60] gibt den Erben in diesen Fällen folgenden Lösungsweg an die Hand: Der Erbe, der an der Wirksamkeit der Ausschlagung festhält, muss gemäß § 1960 Abs. 1 S. 2 BGB Nachlasspflegschaft beantragen^[61] und beim Nachlasspfleger anregen, Nachlassinsolvenzantrag zu stellen.

Hinweis

Der Erbe schuldet für den Antrag auf Nachlasspflegschaft keinen Vorschuss.^[62]

Unterlässt der Nachlasspfleger die Antragstellung pflichtwidrig, und kann der Erbe deshalb seine Erbenhaftung nicht wirksam beschränken, so haftet der Nachlasspfleger dem Erben auf Ersatz des daraus resultierenden Schadens. Stellt der Nachlasspfleger verspätet einen Insolvenzantrag, kann er sich gegenüber dem Nachlass schadensersatzpflichtig machen. Der Schaden kann dann in einer vor Antragstellung entnommenen Nachlasspflegervergütung bestehen.^[63]

[56] Herzog, ErbR 2013, 70, 72.

[57] BGH, Beschl. v. 19.5.2011 – IX ZB 74/10, ErbR 2011, 277 = ZEV 2011, 544, m. Anm. Marotzke.

[58] Um Vorsorge zu treffen für den Fall, dass der Gläubiger erst aus dem rechtskräftigen Urteil vollstreckt, muss der Rechtsanwalt des Erben dennoch darauf achten, einen Vorbehalt in das Urteil aufnehmen zu lassen, um gegen eine solche spätere Vollstreckung mit der Vollstreckungsabwehrklage vorgehen zu können; denn nach rechtskräftigem Urteil steht fest, dass er Erbe geworden ist, und er kann Nachlassinsolvenz beantragen und somit die Voraussetzungen für die Haftungsbeschränkung herbeiführen.

[59] BGH, Beschl. v. 19.5.2011 – IX ZB 74/10, ErbR 2011, 277 = ZEV 2011, 544, m. Anm. Marotzke.

[60] BGH, Beschl. v. 19.5.2011 – IX ZB 74/10, ErbR 2011, 277 = ZEV 2011, 544, m. Anm. Marotzke.

[61] Antragsformular bei BeckOF/Herzog, 5.12.2.1.; kritisch zu diesem Vorgehen Nöll, ZEV 2015, 612.

[62] OLG Schleswig, Beschl. v. 24.10.2011 – 3 Wx 36/11, NJW-Spezial 2012, 40. Ob eine Vergütungsvereinbarung zwischen Nachlasspfleger und Erben wirksam vereinbart werden kann, ist in jüngerer Zeit strittig geworden; ablehnend OLG Celle, Beschl. v. 30.5.2011 – 6 W 120/11, ZErb 2011, 246; kritisch zu Recht Progl, ZErb 2011, 230.

[63] LG Hamburg, Urt. v. 20.9.2021 – 304 O 407/20, NZI 2022, 401 = ErbR 2022, 427.