§ 3 Die offene Handelsgesellschaft / 2. Freiberufler-OHG

Rz. 21

Auch eine Gesellschaft, deren Zweck die gemeinsame Ausübung Freier Berufe durch ihre Gesellschafter ist, ist nach § 107 Abs. 1 S. 2 HGB – in Anknüpfung an die Eintragungsoption des § 107 Abs. 1 S. 1 HGB^[19] – OHG,^[20]

▪	wenn die Firma des Unternehmens (mit konstitutiver Wirkung, wodurch das Rechtssubjekt OHG erst zur Entstehung gelangt) in das Handelsregister eingetragen ist und
▪	soweit das anwendbare Berufsrecht die Eintragung zulässt (Berufsrechtsvorbehalt – berufsrechtlicher Eintragungsvorbehalt zwecks "Garantie der fachlichen Qualifikation und der Unabhängigkeit gegenüber den aktuellen und potentiellen Vertragspartnern der Berufsausübungsgesellschaft als Empfänger der freiberuflichen Dienstleistungen").[21]

Rz. 22

Damit hat der Gesetzgeber die Rechtsformen von OHG und KG – einschließlich der GmbH & Co. KG – grundsätzlich für Angehörige der Freien Berufe durch eine konstitutive Handelsregistereintragung^[22] geöffnet^[23] – allerdings nur in Bezug auf die gesellschaftsrechtliche Grundvoraussetzung (und damit unter Vorbehalt des Berufsrechts).^[24]

Rz. 23

Ziel der Öffnung ist die Flexibilisierung der Haftungsverhältnisse bei Zusammenschlüssen zum Zweck der gemeinschaftlichen Berufsausübung und damit die Beseitigung von Unstimmigkeiten in Bezug auf § 8 Abs. 4 PartGG.^[25] Der durch den Berufsrechtsvorbehalt intendierte Verkehrsschutz wird – wie bei der PartGmbH (s. nachstehende Rdn 24) – durch die verpflichtende Unterhaltung einer Berufshaftpflichtversicherung sicherzustellen sein "und kann weitere berufsrechtliche Vorgaben umfassen"^[26] (wie bspw. Regelungen, die "an reine Kapitalbeteiligungen mit Blick auf ihren möglichen Einfluss auf die Unabhängigkeit der Berufsausübung spezifische Anforderungen (…) stellen. Damit kann auch die Prüfung der berufsrechtlichen Voraussetzungen den für die Berufsaufsicht zuständigen Stellen vorbehalten bleiben und braucht nicht im Einzelnen von den für die Führung der Handelsregister zuständigen Gerichten geleistet zu werden").^[27] Das heißt, das Registergericht wird nicht ausdrücklich damit betraut, den berufsrechtlichen Eintragungsvorbehalt selbst zu prüfen,^[28] vielmehr kann diese Frage ggf. auch von der zuständigen Berufskammer geprüft werden (Konformitätsbestätigung), wobei das MoPeG den bundes- bzw. landesrechtlichen Berufsrechtsgesetzgebern einen Gestaltungsspielraum einräumt.

§ 107 Abs. 1 S. 2 HGB greift eine Empfehlung des 71. DJT^[29] auf, wonach auch die Gründung einer OHG ermöglicht werden soll, wenn sich ihre Gesellschafter zum Zweck der Ausübung Freier Berufe zusammenschließen.

Rz. 24

In Bezug auf den Begriff des Freien Berufs kann auf die Legaldefinition in § 1 Abs. 2 PartGG zurückgegriffen werden,^[30] wonach die Freien Berufe im Allgemeinen auf der Grundlage besonderer beruflicher Qualifikation oder schöpferischer Begabung die persönliche, eigenverantwortliche und fachlich unabhängige Erbringung von Dienstleistungen höherer Art im Interesse der Auftraggeber und der Allgemeinheit tätig werden.

Rz. 25

Die Neuregelung des § 107 Abs. 1 S. 2 HGB gilt aufgrund der Verweisung in § 161 Abs. 2 HGB auch für eine KG – womit, sofern keine berufsrechtlichen Bedenken bestehen (Berufsrechtsvorbehalt), auch die grundsätzliche Möglichkeit einer Berufsausübung durch Freiberufler in der Rechtsform einer GmbH & Co. KG eröffnet wird. Dadurch kann "die Haftung der Gesellschafter für Verbindlichkeiten der Gesellschaft weiter beschränkt werden, als dies bislang in der Rechtsform der Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung der Fall ist".^[31] Für Verbindlichkeiten der Partnerschaft aus Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung haftet den Gläubigern nach § 8 Abs. 4 S. 1 PartGG nur das Gesellschaftsvermögen, wenn die Partnerschaft eine zu diesem Zweck durch Gesetz vorgegebene Berufshaftpflichtversicherung vorhält. Für diesen Fall muss der Name der Partnerschaft gemäß § 8 Abs. 4 S. 3 PartGG den Zusatz "mit beschränkter Berufshaftung" oder die Abkürzung "mbB" oder eine andere allgemein verständliche Abkürzung dieser Bezeichnung enthalten.

Die Rechtsform der PartGmbB, die sich auf dem "Rechtsmarkt" etabliert hat,^[32] besteht fort, wodurch ein "Wettbewerbsverhältnis" zur freiberuflichen OHG bzw. KG (insbesondere der GmbH & Co. KG bzw. der Einheits-GmbH & Co. KG)^[33] einerseits und der PartGmbbB andererseits eröffnet wird.^[34] Letztere ermöglicht eine Haftungsbeschränkung (bloß partielle Freistellung von einer persönlichen Gesellschafterhaftung) nur beim Vorliegen zweier Voraussetzungen nach § 8 Abs. 4 PartGG,^[35] was allgemein als nachteilig erachtet wird:

▪	Verbindlichkeit der Partnerschaftsgesellschaft aus Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung (persönliche Haftung hingegen für Verbindlichkeiten aus Miet- oder Arbeitsverhältnissen);
▪	Unterhalten einer zu diesem Zweck gesetzlich (im Berufsrecht)[36] vorgegebenen Berufshaftpflichtversicherung zum Schutz der Patienten, Mandanten, Kunden und sonstigen Auftraggeber der Partnerschaftsgesellschaft.

Rz. 26

Unterschiede zwische...