Rz. 124
Der dritte Titel regelt in den §§ 123 bis 129 HGB – in Zusammenfassung der §§ 123 bis 130a HGB alt – das Rechtsverhältnis der Gesellschaft zu Dritten.
I. Entstehung der Gesellschaft im Verhältnis zu Dritten (§ 123 HGB)
Rz. 125
§ 123 HGB, der (wie die Vorgängerregelung des § 123 HGB alt) die Entstehung der Gesellschaft im Verhältnis zu Dritten regelt, hat folgenden Wortlaut:
(1) Im Verhältnis zu Dritten entsteht die Gesellschaft, sobald sie im Handelsregister eingetragen ist. Dessen ungeachtet entsteht die Gesellschaft schon dann, wenn sie mit Zustimmung sämtlicher Gesellschafter am Rechtsverkehr teilnimmt, soweit sich aus § 107 Absatz 1 nichts anderes ergibt.
(2) Eine Vereinbarung, dass die Gesellschaft erst zu einem späteren Zeitpunkt entstehen soll, ist Dritten gegenüber unwirksam.
1. Entstehung der OHG aufgrund Eintragung
Rz. 126
Im Verhältnis zu Dritten entsteht die Gesellschaft nach § 123 Abs. 1 S. 1 HGB – in Übernahme von § 123 Abs. 1 HGB alt – sobald sie im Handelsregister eingetragen ist.
2. Entstehung der OHG aufgrund Geschäftsaufnahme
Rz. 127
Dessen ungeachtet (d.h. ohne eine Eintragung im Handelsregister) entsteht die Gesellschaft nach § 123 Abs. 1 S. 2 HGB auch schon dann, wenn sie mit Zustimmung sämtlicher Gesellschafter am Rechtsverkehr teilnimmt, soweit sich aus § 107 Abs. 1 HGB (kleingewerbliches, Eigenvermögen verwaltendes bzw. freiberufliches Unternehmen) nichts anderes ergibt.
Bei Übernahme der Altregelung des § 123 Abs. 2 HGB alt erfolgt in § 123 Abs. 1 S. 2 HGB die Klarstellung, dass sämtliche Gesellschafter der Teilnahme am Rechtsverkehr zugestimmt haben müssen.
3. Unwirksamkeit einer entgegenstehenden Abrede
Rz. 128
Eine Vereinbarung, dass die Gesellschaft erst zu einem späteren Zeitpunkt entstehen soll, ist Dritten gegenüber nach § 123 Abs. 2 HGB – in inhaltlicher Übereinstimmung mit § 123 Abs. 3 HGB alt – unwirksam.
II. Vertretung der Gesellschaft (§ 124 HGB)
Rz. 129
§ 124 HGB regelt in Zusammenfassung der §§ 125 bis 127 HGB alt (ohne sachliche Änderung) die Vertretung der Gesellschaft (wohingegen § 124 HGB alt die rechtliche Selbstständigkeit und die Zwangsvollstreckung in das Gesellschaftsvermögen geregelt hatte):
(1) Zur Vertretung der Gesellschaft ist jeder Gesellschafter befugt, wenn er nicht durch den Gesellschaftsvertrag von der Vertretung ausgeschlossen ist.
(2) Im Gesellschaftsvertrag kann vereinbart werden, dass alle oder mehrere Gesellschafter nur gemeinsam zur Vertretung der Gesellschaft befugt sein sollen. Die zur Gesamtvertretung befugten Gesellschafter können einzelne von ihnen zur Vornahme bestimmter Geschäfte oder bestimmter Arten von Geschäften ermächtigen.
(3) Im Gesellschaftsvertrag kann vereinbart werden, dass die Gesellschafter, sofern nicht mehrere zusammen handeln, nur gemeinsam mit einem Prokuristen zur Vertretung der Gesellschaft berechtigt sein sollen. Absatz 2 Satz 2 und Absatz 6 sind in diesem Fall entsprechend anzuwenden.
(4) Die Vertretungsbefugnis der Gesellschafter erstreckt sich auf alle Geschäfte der Gesellschaft einschließlich der Veräußerung und Belastung von Grundstücken sowie der Erteilung und des Widerrufs einer Prokura. Eine Beschränkung des Umfangs der Vertretungsbefugnis ist Dritten gegenüber unwirksam. Dies gilt insbesondere für die Beschränkung, dass sich die Vertretung nur auf bestimmte Geschäfte oder Arten von Geschäften erstreckt oder dass sie nur unter gewissen Umständen oder für eine gewisse Zeit oder an einzelnen Orten stattfinden soll. Hinsichtlich der Beschränkung auf den Betrieb einer von mehreren Niederlassungen der Gesellschaft ist § 50 Absatz 3 entsprechend anzuwenden.
(5) Die Vertretungsbefugnis kann einem Gesellschafter in entsprechender Anwendung von § 116 Absatz 5 ganz oder teilweise entzogen werden, sofern im Gesellschaftsvertrag nichts anderes vereinbart ist.
(6) Ist der Gesellschaft gegenüber eine Willenserklärung abzugeben, genügt die Abgabe gegenüber einem vertretungsbefugten Gesellschafter.
1. Grundsatz der Einzelvertretungsbefugnis eines jeden Gesellschafters
Rz. 130
Zur Vertretung der Gesellschaft ist nach § 124 Abs. 1 HGB – in inhaltlicher Entsprechung mit § 125 Abs. 1 HGB alt – jeder Gesellschafter befugt, wenn er nicht durch den Gesellschaftsvertrag von der Vertretung ausgeschlossen ist.
2. Möglichkeit der Gesamtvertretung
Rz. 131
§ 124 Abs. 2 HGB entspricht inhaltlich § 125 Abs. 2 S. 2 HGB alt.
Im Gesellschaftsvertrag kann nach § 124 Abs. 2 S. 1 HGB vereinbart werden, dass alle oder mehrere Gesellschafter nur gemeinsam zur Vertretung der Gesellschaft befugt sein sollen. Die zur Gesamtvertretung befugten Gesellschafter können gemäß § 124 Abs. 2 S. 2 HGB einzelne von ihnen zur Vornahme bestimmter Geschäfte oder bestimmter Arten von Geschäften ermächtigen.
3. Unechte bzw. gemischte Gesamtvertretung
Rz. 132
Im Gesellschaftsvertrag kann nach § 124 Abs. 3 S. 1 HGB – in inhaltlicher Entsprechung mit § 125 Abs. 3 HGB alt – auch vereinbart werden, dass die Gesellschafter, sofern nicht mehrere zusammen handeln, nur gemeinsam mit einem Prokuristen zur Vertretung der Gesellschaft berechtigt sein sollen.
In diesem Fall sind gemäß § 124 Abs. 3 S. 2 HGB die Regelungen des § 124 Abs. 2 S. 2 (vorstehende Rdn 131) und § 124 Abs. 6 HGB (nachstehende Rdn 136) entsprechend anzuwenden.
4. Umfang der organschaftlichen Vertretungsbefugnis
Rz. 133
§ 124 Abs. 4 HGB über den Umfang der Vertretungsmacht entspricht § 126 HGB alt, dessen Abs. 1 bis 3 in einem Absatz zusammengefasst werden.
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