§ 3 Die offene Handelsgesellschaft

A. Vorbemerkung

Rz. 1

Die infolge des MoPeG im OHG- und KG-Recht erfolgten Änderungen sind in der der Bearbeitung vorangestellten Gesetzesparagrafen in Fettdruck hervorgehoben.

B. Einleitung

Rz. 2

Das Recht der Offenen Handelsgesellschaft (OHG) – Erster Abschnitt des Zweiten Buchs des HGB (§§ 105 bis 160 HGB) – wird "aus regelungstechnischen Gründen neu gefasst und im Gleichlauf zu “Titel 16 Gesellschaft‘"^[1] des BGB in sechs Titel gegliedert:

▪	Errichtung der Gesellschaft (erster Titel – §§ 105 bis 107 HGB)
▪	Rechtsverhältnisse der Gesellschafter untereinander und der Gesellschafter zur Gesellschaft (zweiter Titel – §§ 108 bis 122 HGB)
▪	Rechtsverhältnis der Gesellschaft zu Dritten (dritter Titel – §§ 123 bis 129 HGB)
▪	Ausscheiden eines Gesellschafters (vierter Titel – §§ 130 bis 137 HGB)
▪	Auflösung der Gesellschaft (fünfter Titel – §§ 138 bis 142 HGB)
▪	Liquidation der Gesellschaft (sechster Titel – §§ 143 bis 160 HGB)

[1] RegE, BT-Druck 19/27635, S. 221.

C. Errichtung der Gesellschaft

I. Begriff der OHG und Anwendbarkeit des BGB (§ 105 HGB)

Rz. 3

§ 105 HGB definiert den Begriff der Offenen Handelsgesellschaft und statuiert die subsidiäre Anwendbarkeit der Vorschriften des neuen GbR-Rechts (§§ 705 ff. BGB) auf die OHG:^[2]

(1) Eine Gesellschaft, deren Zweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinschaftlicher Firma gerichtet ist, ist eine offene Handelsgesellschaft, wenn bei keinem der Gesellschafter die Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern beschränkt ist.

(2) Die offene Handelsgesellschaft kann Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen.

(3) Auf die offene Handelsgesellschaft finden, soweit in diesem Abschnitt nichts anderes vorgeschrieben ist, die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Gesellschaft entsprechende Anwendung“.

[2] Zur Abgrenzung einer GbR von einer OHG und deren Bedeutung für gesellschaftsrechtliche Streitigkeiten: Wallimann, NZG 2022, 742.

1. Rechtsnatur der OHG

Rz. 4

Eine Gesellschaft, deren Zweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbes i.S.v. § 1 Abs. 2 HGB unter gemeinschaftlicher Firma gerichtet ist, ist nach § 105 Abs. 1 HGB – in wortgleicher Übernahme von § 105 Abs. 1 HGB alt – eine OHG, wenn bei keinem der Gesellschafter die Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern beschränkt ist.

2. Rechtsfähigkeit der OHG

Rz. 5

Die OHG kann nach § 105 Abs. 2 HGB^[3] (entsprechend § 124 Abs. 1 HGB alt und in inhaltlicher Konkordanz mit § 705 Abs. 2 1. Alt. BGB mit dem klarstellenden Klammerzusatz "rechtsfähige Personengesellschaft") Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen. Die redaktionelle Ergänzung des § 105 HGB stellt klar, dass die OHG und somit über § 161 Abs. 2 HGB auch die KG rechtsfähig sind.^[4] OHG und KG sind auf eine Teilnahme am Rechtsverkehr ausgerichtet.^[5]

Beachte:

Die Parteifähigkeit der OHG folgt nach § 50 ZPO neu aus der Rechtsfähigkeit.

[3] Der im Gesetzentwurf der Bundesregierung zunächst nicht enthalten war und aufgrund einer Empfehlung des Rechtsausschusses in das Gesetz aufgenommen worden ist: BT-Drucks 19/31105, S. 8.

[4] Rechtsausschuss, BT-Drucks 19/31105, S. 8.

[5] Schäfer/Schäfer, § 8 Rn 3.

3. Anwendbarkeit der Vorschriften über die GbR auf die OHG

Rz. 6

Auf die OHG finden nach § 105 Abs. 3 HGB, soweit in den §§ 106 bis 152 HGB nichts anderes vorgeschrieben ist, die Vorschriften des BGB über die GbR (§§ 705 bis 739 BGB) entsprechende Anwendung.

§ 105 Abs. 3 HGB übernimmt die vormalige Rechtsgrundverweisung in § 105 Abs. 3 HGB alt in modifizierter Form, wobei die Neuregelung jetzt aber die BGB-Vorschriften über die GbR auf die OHG "im Sinne einer Rechtsanalogie für subsidiär anwendbar erklärt", um den "verbleibenden Strukturunterschieden beider Gesellschaftsrechtsformen (…) hinreichend gerecht [zu werden"].^[6]

[6] RegE, BT-Drucks 19/27635, S. 222.

II. Anmeldung zum Handelsregister und Statuswechsel in eine Personengesellschaft (§ 106 HGB)

Rz. 7

Die Regelung des § 106 HGB über die Abmeldung zum Handelsregister – und neu zum Statuswechsel in eine Personengesellschaft – hat folgenden Wortlaut:

(1) Die Gesellschaft ist bei dem Gericht, in dessen Bezirk sie ihren Sitz hat, zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden.

(2) Die Anmeldung muss enthalten:

1.

folgende Angaben zur Gesellschaft:

a)	die Firma,
b)	den Sitz und
c)	die Geschäftsanschrift in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union;

2.

folgende Angaben zu jedem Gesellschafter:

a)	wenn der Gesellschafter eine natürliche Person ist: dessen Namen, Vornamen, Geburtsdatum und Wohnort;
b)	wenn der Gesellschafter eine juristische Person oder rechtsfähige Personengesellschaft ist: deren Firma oder Namen, Rechtsform, Sitz und, soweit gesetzlich vorgesehen, zuständiges Register und Registernummer;

3.

die Angabe der Vertretungsbefugnis der Gesellschafter;

4.

die Versicherung, dass die Gesellschaft nicht bereits im Gesellschafts- oder im Partnerschaftsregister eingetragen ist.

(3) Ist die Gesellschaft bereits im Gesellschafts- oder im Partnerschaftsregister eingetragen, hat die Anmeldung im Wege eines Statuswechsels dort zu erfolgen.

(4) Das Gericht soll eine Gesellschaft, die bereits im Gesellschafts- oder im Partnerschaftsregister eingetragen ist, in das Handelsregister nur eintragen, wenn

1.	der Statuswechsel zu dem anderen Register nach Absatz 3 angemeldet wurde,
2.	der Statuswechselvermerk in das andere Registe...