§ 3 Ehegattenunterhalt / 2. Rückforderung überzahlten Unterhalts

a) Zuvielleistung, § 1360a BGB

Rz. 218

Hat ein Ehegatte zum Unterhalt der Familie einen höheren Beitrag geleistet, als seiner Verpflichtung entsprach, kann er in der Regel zu viel geleistete Beträge nicht zurück verlangen. Der Grund liegt darin, dass Eheleute nach der Lebenserfahrung gemeinsam wirtschaften und daher von einem Verzicht auf Ersatzansprüche auszugehen ist. Im Zweifel ist daher anzunehmen, dass der betreffende Ehegatte nicht beabsichtigt, von dem anderen Ehegatten Ersatz zu verlangen.^[214]

Rz. 219

Für Familienunterhalt gilt – ebenso für Trennungsunterhalt, dass Leistungen nur nach Maßgabe der §§ 1360b, 1361 Abs. 4 S. 4 BGB zurückgefordert werden können.^[215]

Die gesetzliche Formulierung, dass "im Zweifel" (so § 1360b BGB) anzunehmen ist, dass der betreffende Ehegatte Ersatz nicht verlangen werde, beinhaltet eine widerlegbare Vermutung. Fordert ein Ehegatte zu viel geleistete Beträge zurück, muss er darlegen und beweisen, dass er

▪	einen höheren Beitrag geleistet hat, als ihm oblag und
▪	er bereits bei der Zuvielleistung eine Rückforderungsabsicht hatte.

Der Vorbehalt der Rückforderung ist ebenso wie die Zuvielleistung darzulegen und nachzuweisen. Die Rückforderungsabsicht kann sich allerdings nicht nur aus ausdrücklichen Erklärungen bei Leistung, sondern auch aus anderen Umständen ergeben. Wird der Nachweis allerdings nicht geführt, schließt § 1360b BGB nicht nur einen familienrechtlichen Ausgleichsanspruch aus, sondern auch Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag oder Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung.^[216]

[214] BGH FamRZ 1984, 767.

[215] OLG Karlsruhe FamRZ 1990, 744.

[216] BGH NJW 1968, 1780.

b) Rückforderung aufgrund einstweiliger Anordnung

Rz. 220

Einstweilige Anordnungen in Unterhaltssachen gem. § 246 FamFG gelten grundsätzlich über die Scheidungsrechtskraft hinaus. Sie bleiben in Kraft, bis eine anderweitige Regelung rechtskräftig wird.^[217] Durch die Formulierung des Gesetzes in einstweiligen Anordnungssachen nach § 49 FamFG ("vorläufige Maßnahme") wird zum Ausdruck gebracht, dass das Hauptsacheverfahren nicht vorweggenommen werden darf.^[218] Durch den Begriff der Vorläufigkeit in § 49 FamFG wird der Gesichtspunkt des Außerkrafttretens der Maßnahme besonders betont. Dies ist in § 246, der Sondervorschrift für einstweilige Anordnungen im Bereich des Unterhalts, nicht der Fall.

Eine einstweilige Regelung wird aber in der Praxis von den Beteiligten häufig akzeptiert und bleibt als dauerhafte Regelung in Kraft. Nach früherem Recht musste – wegen der Akzessorietät der einstweiligen Anordnung mit dem Hauptsacheverfahren – gleichwohl die Hauptsache aus verfahrensrechtlichen Gründen weitergeführt werden. Mit Inkrafttreten des FamFG am 1.9.2009 ist dies nicht mehr der Fall.

Letztlich wird durch die Unabhängigkeit der einstweiligen Anordnung von einem Hauptsacheverfahren angestrebt, die vorläufige Entscheidung zu akzeptieren oder durch eine eventuell einvernehmlich und außergerichtlich getroffene anderweitige dauerhafte Regelung zu ersetzen.^[219]

Rz. 221

Der Unterhaltsschuldner kann sich gegen eine einstweilige Anordnung mit Hilfe einer negativen Feststellungsklage nach § 256 ZPO wehren oder aber die Wirkung der einstweiligen Anordnung durch eine Bereicherungsklage beseitigen lassen.^[220]

Die negative Feststellungsklage ist allerdings gegenüber dem Leistungsantrag subsidiär.

Rz. 222

Zudem ist umstritten, ob überhaupt die Möglichkeit der negativen Feststellungsklage gegeben ist. Zu Recht wird dies bejaht, da der Unterhaltsschuldner nicht darauf beschränkt ist, seine Einwendungen nur mithilfe des Abänderungsantrags nach § 54 FamFG oder mit dem Antrag auf Fristsetzung zur Einleitung des Hauprtsacheverfahrens nach § 52 Abs. 2 S. 1 FamFG geltend zu machen.^[221] Der Unterhaltsschuldner hat einen Anspruch darauf, dass das Nichtbestehen des in der einstweiligen Anordnung titulierten Anspruchs mit Rechtskraftwirkung festgestellt wird. Dies begründet sein Feststellungsinteresse nach § 256 ZPO.^[222]

Die Gegenauffassung^[223] hält den negativen Feststellungsantrag für unzulässig, da der Unterhaltsschuldner ein Hauptsacheverfahren nach § 52 Abs. 2 FamFG erzwingen könne. Damit könne der Schuldner auf einfache Weise dasselbe erreichen wie mit einem Feststellungsbeschluss, dass er nämlich keinen Unterhalt schuldet.

Rz. 223

Einen Leistungsantrag auf Rückgewähr nicht geschuldeter Unterhaltsbeträge kann der Unterhaltsschuldner wegen der Subsidiarität des Feststellungsantrags erheben: Soweit der Unterhaltsschuldner Unterhaltsleistungen erbringt, die er nicht leisten muss, erfolgen diese ohne rechtlichen Grund. Das Fehlen jeder vertraglichen oder gesetzlichen Grundlage führt zu einem Rückforderungsanspruch nach § 812 Abs. 1 BGB.

Der erfolgreiche Leistungsantrag führt nach § 56 FamFG zum Außerkrafttreten der einstweiligen Unterhaltsanordnung.^[224]

Rz. 224

Da einstweilige Anordnungen, die über Bestand und Höhe des materiellen Unterhalts hinausgehen, nicht in materielle Rechtskraft erwachsen, also nur einen vollstreckbaren Titel schaffen, kann die einstweilige Anordnung deshalb auch für zurückliege...