Rz. 202
Im Rahmen der Vertragsgestaltung gilt mit Blick auf das vertragliche Wettbewerbsverbot – anders als bei dem nachvertraglichen Pendant – zunächst, dass eine Aufnahme in den Arbeitsvertrag aufgrund der bestehenden gesetzlichen Vorschriften jedenfalls nicht zwingend notwendig ist. Dennoch empfiehlt sich oftmals eine ergänzende vertragliche Abbildung, und zwar gleich aus mehreren Gründen: Zum einen aus der rein praktischen Erwägung, dass hiermit der weit verbreiteten Fehlvorstellung vieler Arbeitnehmer vorgebeugt werden kann, dass für eine Wettbewerbstätigkeit nur diejenigen Maßstäbe gelten, die der Arbeitsvertrag für die zumeist parallel geregelte Nebentätigkeit definiert; zum anderen aus der rechtlichen Erwägung, dass ein vertragliches Wettbewerbsverbot konkretisiert und ergänzt werden kann, insbesondere können auf Rechtsfolgenseite Vertragsstrafen mitaufgenommen werden, denen eine ganz entscheidende Funktion im Zusammenhang mit der Durchsetzung von Wettbewerbsverboten zukommt.
a) Anwendungsbereich (Abs. 1 und 2)
Rz. 203
Es empfiehlt sich sowohl aus rechtlichen als auch praktischen Transparenzanforderungen, den sachlichen Anwendungsbereich des vertraglichen Wettbewerbsverbots an die Formulierung in § 60 HGB anzulehnen und gleichzeitig – in klarer und verständlicher Form – zwischen den beiden möglichen Wettbewerbshandlungen zu differenzieren, d.h. zum einen das Geschäftemachen im Geschäftszweig des Arbeitgebers, zum anderen eine Beteiligung an einem Wettbewerbsunternehmen. Daneben ist zu berücksichtigen, dass das BAG im Zusammenhang mit dem vertraglichen Wettbewerbsverbot angedeutet hat, dass jedenfalls ganz untergeordnete Tätigkeiten, die allenfalls zu einer untergeordneten wirtschaftlichen Unterstützung eines Konkurrenzunternehmens führen und im Übrigen schutzwürdige Interessen des Arbeitgebers nicht berühren, nicht vom vertraglichen Wettbewerbsverbot erfasst werden.[297] Dieser Gedanke ist auch auf die kapitalmäßige Beteiligung zu übertragen, wo es im Übrigen noch klarer wird, denn es dürfte nachvollziehbar sein, dass ansonsten jeder Streufondsbesitz eine potentielle Wettbewerbshandlung darstellt. Deshalb empfiehlt es sich aus Transparenzerwägungen, derartige Marginalfälle aus dem Anwendungsbereich auszunehmen.
b) Vertragsstrafe
Rz. 204
Aufgrund der erheblichen finanziellen Risiken, die von Wettbewerbsverstößen ausgehen können, empfiehlt es sich oftmals, auf der Rechtsfolgenseite Vertragsstrafen mit aufzunehmen. Eine in der Vertragspraxis oft gebrauchte Floskel geht so weit, den Wert des Papiers zu entwerten, auf dem das Wettbewerbsverbot steht, sollte es nicht mit einer Vertragsstrafe verbunden sein. Dies geht vielleicht ein wenig zu weit, gleichwohl sollte eine derartige Vertragsstrafe jedenfalls in solchen Arbeitsverträgen enthalten sein, die mit sog. "Knowhow-Trägern" abgeschlossen werden, denn hier stellen sich mögliche Wettbewerbsszenarien und damit verbundene Risiken in besonderem Maße. Der Sinn und Zweck einer Vertragsstrafenregelung besteht schlicht darin, einen pauschalierten Schadensersatz für jeden Verstoß verbindlich festzuschreiben, um damit den zahlreichen tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten im Zusammenhang mit der Durchsetzung gesetzlicher Schadensersatzansprüche vorzubeugen, die mit dem Nachweis eines kausal auf den Wettbewerbsverstoß zurückzuführenden Schadens und insbesondere dessen Höhe für das Unternehmen verbunden sind.[298]
Rz. 205
Es ist anerkannt, dass Wettbewerbsverstöße Pflichtverletzungen in einer solchen Dimension darstellen, die Vertragsstrafen zur ihrer Sicherung grundsätzlich zulässig erscheinen lassen.[299] Dem steht auch der mit der Schuldrechtsreform eingeführte § 309 Nr. 6 BGB nicht entgegen.[300] Gleichwohl sind die durch das BAG aufgestellten Transparenzanforderungen nach § 307 Abs. 1 S. 2 BGB zu beachten, die früher verbreiteten "einfachen" Standardvertragsklauseln entgegenstehen und die zu den in der Musterklausel aufgeführten Einschränkungen gerade mit Blick auf Vertragsstrafen bei Dauerverstößen führen.[301] Die Vereinbarung weiterer Rechtsfolgen über derartige Vertragsstrafen hinaus erscheint dagegen wenig zweckdienlich, insbesondere ist das Festschreiben eines Wettbewerbsverstoßes als absoluter Kündigungsgrund unwirksam, denn in jedem Fall bleibt hier eine Interessenabwägung im Einzelfall erforderlich.[302]
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