§ 3 Firmenrecht / 3. "Ausländische Kapitalgesellschaft & Co. KG"

a) Gesellschaftsrechtliche Zulässigkeit

Rz. 239

Ob diese Typenverbindung rechtlich zulässig ist, wird immer noch unterschiedlich beantwortet. Großfeld etwa lehnt die Beteiligung einer ausländischen Kapitalgesellschaft als Komplementärin einer inländischen KG überhaupt ab ("Normenmix"). Auch Ebenroth und andere wenden sich gegen eine solche Typenvermischung und sehen es als entscheidend an, dass hier zusätzlich das "Problem einer Statutenvermischung" durch die teilweise Geltung ausländischen Rechts eintritt.^[710] Die überwiegende Meinung sieht das anders,^[711] was sich auch zumindest für den EU-Bereich nicht leugnen lässt. Der EuGH hat wiederholt auf die Art. 52 und 58 EGV (jetzt Art. 59 und 65 AEUV) als unmittelbar geltendes Recht hingewiesen, wonach Gesellschaften das Recht haben, ihre Tätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat durch eine Agentur, Zweigniederlassung oder Tochtergesellschaft auszuüben.^[712] Eine Differenzierung zu dem Fall nichteuropäischer Gesellschaften erscheint diesbezüglich nicht tragfähig.

Rz. 240

Soweit teilweise im Ausland die Beteiligung einer juristischen Person als Komplementär einer KG oder Vollhafter einer OHG unzulässig ist (Art. 552 Abs. 1, 594 Abs. 2 Schweizerisches Obligationenrecht-OR), muss überlegt werden, ob unter diesen Umständen die Durchsetzung deutscher Gläubigerrechte gegen eine Schweizer Komplementärin überhaupt möglich ist. Denn die Zulässigkeit einer Beteiligung ist nicht nur nach dem Gesellschaftsstatut der Gesellschaft zu beurteilen, an der die Beteiligung stattfinden soll, sondern auch an dem Statut der Gesellschaft, die sich beteiligen will, zu messen.^[713] Es ist aber in Fällen dieser Art nicht so, dass die Missbilligung durch das fremde Recht generell zur Beteiligungsunfähigkeit führt. Vielmehr muss konkret geprüft werden, ob hier das fremde Recht die Durchsetzung deutscher Gläubigerrechte tatsächlich verbietet.^[714] Da die Schweiz bereits bestehende Kollektivgesellschaften und KG bestehen ließ, als das Gesetz die Verbote in den Art. 552 und 594 OR aussprach und auch eine Anpassung an das neue Recht nicht vorschrieb, kann der Schweizer ordre public einer Durchsetzung inländischer Gläubigerrechte nicht entgegenstehen. Letztlich lässt das Schweizer Recht die Beteiligung an der Schweizer Personengesellschaft nicht zu, nicht weil es damit die Rechtsfähigkeit der Schweizer GmbH einschränken will, sondern weil dies dem Wesen der Schweizer Personengesellschaft widerspricht. Gegen die Beteiligung einer Schweizer GmbH an einer deutschen Personenhandelsgesellschaft (hier insb. einer KG) ist also im Ergebnis nichts einzuwenden.

Rz. 241

Schwierigkeiten tauchen auf, wenn das Heimatrecht der Ausländerin kein Handelsregister kennt. Denn die GmbH & Co. KG wird im Inland im Handelsregister A eingetragen, aus dem sich zwar die (ausländische) Komplementärin, nicht aber deren gesetzliche Vertreter ergeben. Ist die Komplementärin eine inländische GmbH, können dem Handelsregister Abteilung B die Geschäftsführer namentlich entnommen werden. Diese Möglichkeit besteht aber nicht, wenn im Ausland kein Handelsregister geführt wird. Abhilfe lässt sich so bewerkstelligen, dass ausnahmsweise in Abteilung A bei der ausländischen Komplementärin auch die Vertretungsberechtigten und ihre Vertretungsberechtigung eingetragen werden.^[715] Soweit früher überwiegend vertreten wurde, die eintragungsfähigen Tatsachen seien im Gesetz abschließend aufgezählt und eine Erweiterung nicht möglich, ist hieran nicht festzuhalten. Der BGH hat 1992 entschieden, es sei einzutragen, soweit die Sicherheit des Rechtsverkehrs die Eintragung in das Handelsregister unabweisbar mache.^[716] Das ist vorliegend zu bejahen.^[717] Das BayObLG^[718] wendet § 33 Abs. 2 Satz 2 HGB analog an, während Grothe^[719] § 13b HGB a.F. (entspricht dem heutigen § 13d) und § 44 AktG a.F. (Zweigniederlassungen von Gesellschaften mit ausländischem Sitz; anzumelden war danach auch die Zusammensetzung des Vorstands und die Vertretungsbefugnis der Vorstandsmitglieder) als analogiefähige Normen einsetzt. Auf jeden Fall ist die Eintragung nach Sinn und Zweck des Registers geboten. Ist es gerechtfertigt, bei einer ausländischen Komplementärin auch die Vertretungsberechtigten (einschließlich ihrer Vertretungsberechtigung) einzutragen, sollte das immer und nicht nur dann geschehen, wenn das Heimatrecht der Ausländerin ein Handelsregister überhaupt nicht kennt. Denn die präsente, aktuelle Eintragung im inländischen Register ist effizienter als die Anforderung eines Handelsregisterauszuges in einem fremden Land.

[710] Großfeld, IPRax 1986, 351 ff.; ders., AG 1987, 261, 263; Großfeld/Strotmann, IPRax 1990, 298; MüKo-BGB/Ebenroth, nach Art. 10 EGBGB Rn 207, 274; Ebenroth/Eyles, DB 1988, Beilage Nr. 2/88; Ebenroth/Auer, DNotZ 1990, 139, 157 ff.; Kaligin, DB 1985, 1449; Ebke, ZGR 1987, 245, 267 f.

[711] BayObLGZ 1986, 61; 1986, 351; OLG Saarbrücken, NJW 1990, 647; LG Stuttgart, BB 1993, 1541; Grothe, Die "ausländische Kapitalgesellschaft & Co.", S. 211 ff.; Haidinger, Die "ausländische Kapitalgese...