§ 3 Firmenrecht / 3. Einzubeziehende Firmen

a) Eingetragene Firmen

Rz. 118

§ 30 HGB gilt nach dem MoPeG für alle in das Handels-, Genossenschafts-, Gesellschafts-, Partnerschafts- oder Vereinsregister eingetragenen Firmen unabhängig von der Rechtsform des betriebenen Handelsgeschäfts und ihrer Zulässigkeit nach §§ 17 ff. HGB.^[373]

[373] Staub/Burgard, HGB, § 30 Rn 17; Röhricht/von Westphalen/Ammon/Ries, HGB, § 30 Rn 7; Koller/Roth/Morck/Roth, HGB, § 30 Rn 4; a.A. Heymann/Emmerich, HGB, § 30 Rn 7a m.w.N.; diff. Hopt, HGB, § 30 Rn 6.

b) GmbH & Co. KG

Rz. 119

In den Firmenvergleich ist bei der GmbH & Co. KG an sich auch die Firma der Komplementär-GmbH mit einzubeziehen. Zur Unterscheidung genügen die Rechtsformzusätze (Gesellschaftszusätze) nicht, da sie am Klangbild der Firma keinen maßgebenden Anteil haben und der Rechtsverkehr ihnen keine besondere Bedeutung beimisst.^[374] Der Zusatz "Handelsgesellschaft" im Anschluss an "& Co. KG" reicht nach Ansicht des BayObLG ebenso nicht aus, um die KG ggü. der GmbH hinreichend zu individualisieren.^[375] Das gilt auch für Zusätze wie "in Liquidation", "im Vergleichsverfahren" oder "Nachfolger".^[376] Der BGH hat es aber für zulässig gehalten, unter bestimmten Voraussetzungen in der Firma der Komplementär-GmbH enthaltene unterscheidungskräftige Firmenbestandteile wie "Verwaltungs-" bei der Neubildung der Firma einer GmbH & Co. KG wegzulassen.^[377]

Hinweis

Darauf hinzuweisen ist, dass die vorangehend erörterte Problematik heute stark an Bedeutung verloren hat. Denn der Name der Komplementärin muss nicht mehr als Firmenname der GmbH & Co. KG verwendet werden.^[378] Ein Verstoß gegen den Grundsatz der Firmenidentität der Komplementär-GmbH kommt wegen der Aufgabe der Firmenidentität bei der Firmenneubildung unter Verwendung der Firma eines Gesellschafters nicht mehr infrage.^[379] Einer eventuellen Irreführung über den Unternehmensgegenstand der namengebenden Gesellschaft fehlt es an der wettbewerblichen Relevanz, zumal wenn er für die KG korrekt ist.

[374] RGZ 104, 341, 342 f. (zu § 22); BGHZ 46, 7, 11; BayObLGZ 1979, 316, 317 m. eingehenden Nachw. = DB 1979, 2315; Staub/Burgard, HGB, § 30 Rn 31.

[375] BayObLGZ 1979, 316, 319 = DB 1979, 2315; krit. dazu Wessel/Zwernemann/Kögel, Firmengründung, Rn 329.

[376] RGZ 29, 66, 68 f.; Bokelmann, Firmenrecht, Rn 79; Staub/Burgard, HGB, § 30 Rn 31.

[377] BGHZ 80, 353 = NJW 1981, 2746.

[378] K. Schmidt, DB 1998, 61, 63; Staub/Burgard, HGB, § 30 Rn 32.

[379] S. z.B. OLG Oldenburg, BB 2001, 1373 für die GmbH & Co. OHG.

c) "Bestehende" Firmen

Rz. 120

In den Firmenvergleich einzubeziehen sind nur "bestehende" Firmen, d.h. grds. solche, die (noch) im Handelsregister eingetragen sind. Trotz noch nicht vollzogener Löschung soll jedoch die Eintragung verwechslungsfähiger Firmen vor Löschung dann zulässig sein, wenn unter der eingetragenen Firma überhaupt keine gewerbliche Tätigkeit mehr betrieben wird.^[380] Dies kann wohl erst angenommen werden, wenn die Liquidation abgeschlossen ist. Anderes muss nach dem HRefG 1998 jedenfalls dann gelten, wenn das eingetragene Unternehmen noch als Kleingewerbe weiterbetrieben wird. Dabei ist nicht mehr wegen § 5 HGB, sondern schon wegen § 2 HGB noch eine "bestehende" Firma anzunehmen.

[380] RGZ 29, 66, 68 f.; KG, JW 1933, 1030 m. Anm. Bondi; Heymann/Emmerich, HGB, § 30 Rn 7; Staub/Burgard, HGB, § 30 Rn 16; abl. Kögel, Rpfleger 1998, 317, 318.

d) Unzulässige Firmen

Rz. 121

Vorrang kommt bis zur Löschung auch unzulässigen (eingetragenen) Firmen zu.^[381] Andernfalls müsste im Verfahren über die Eintragung jüngerer Firmen zugleich über die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit der älteren Firma entschieden werden.

[381] Ebenso Staub/Burgard, HGB, § 30 Rn 17; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Zimmer, HGB, § 30 Rn 14; wieder anders OGH, SZ 51 (1978), 540, 542 = NZ 1979, 43; Heymann/Emmerich, HGB, § 30 Rn 7a; kein Vorrang, aber Pflichtaussetzung bis zur Klärung der Rechtmäßigkeit der Altfirma.

e) Gelöschte Firmen

Rz. 122

Bereits gelöschte Firmen bleiben außer Betracht; der interessante Gedanke eines gewissen "Abstandsgebots",^[382] wonach eine erst kurz zuvor gelöschte Firma wegen ihrer weiteren Ausstrahlung bei den Verkehrskreisen neue nicht unterscheidbare Firmen noch sperrt, lässt sich über § 30 HGB allenfalls de lege ferenda verwirklichen. In diesem Zusammenhang kann sich allerdings eine nach § 18 Abs. 2 HGB relevante Irreführung ergeben.^[383]

[382] So OLG Hamburg, OLGZ 1987, 191, 192 f.

[383] Bokelmann, Firmenrecht, Rn 98 f.

f) "Neue" Firmen

Rz. 123

"Neu" ist eine Firma dann, wenn sie in diesem Handelsregister noch nicht eingetragen war. Auf den materiell-rechtlichen Entstehungszeitpunkt kommt es dabei nicht an. Dabei ist bei einer Sitzverlegung die Firma im Zielbezirk neu, da sie dort "neu" eingetragen werden muss. Gleichzustellen ist jede wesentliche Änderung einer bereits eingetragenen Firma. Selbst bei pflichtwidriger Eintragungsreihenfolge ist die spätere einzutragende Firma die "neue".^[384]

[384] KGJ 51, 115, 119; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Zimmer, HGB, § 30 Rn 10; Staub/Burgard, HGB, § 30 Rn 12.