§ 3 Firmenrecht / a) Einzelkaufmann

Rz. 35

Gibt der Einzelkaufmann seinen Gewerbebetrieb dauernd und nicht nur vorübergehend auf, erlischt mit dem Untergang des Unternehmens auch die Firma. § 5 HGB steht nicht entgegen, weil die Vorschrift grds. einen noch vorhandenen Gewerbebetrieb voraussetzt. Das Unternehmen besteht nicht mehr, wenn dem Betrieb die wirtschaftlichen Grundlagen entzogen sind, die Organisation des Unternehmens völlig und irreparabel zerstört ist. Das ist jedenfalls dann zu bejahen, wenn auch alle wesentlichen geschäftlichen Beziehungen des Unternehmers, insb. die zu seinen Kunden, endgültig abgebrochen sind.^[73] Zu beachten ist allerdings, dass sich auch die Abwicklung noch als Betrieb des Handelsgewerbes darstellt. Das Erlöschen ist nach § 31 Abs. 2 HGB zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Geschieht das nicht, muss das Registergericht versuchen, die Anmeldung nach § 14 HGB zu erzwingen; hat auch das keinen Erfolg, trägt das Gericht nach § 393 FamFG das Erlöschen der Firma von Amts wegen ein.

Rz. 36

Anderes gilt im Fall der nur vorübergehenden Einstellung, so bei Krankheit oder Tod. Maßgebend ist hier, ob das Unternehmen – obwohl zzt. Not leidend und i.d.R. ohne Betriebsvermögen – in dem Sinn noch betriebsfähig ist, dass es den Kundenstamm, die Zulieferung und etwa Bankverbindungen wieder aktivieren kann, weil seine Betriebsorganisation noch nicht unwiederbringlich vernichtet ist.^[74] Das Handelsgeschäft lebt noch, wenn objektiv die Wiederbelebung des zeitweilig stillgelegten Unternehmens, gemessen an den genannten Kriterien, noch möglich erscheint.^[75] Verlust des Betriebsvermögens allein schließt die Wiederbelebbarkeit nicht aus.^[76] Eine nur vorübergehende Einstellung des Betriebs liegt im Zweifel dann vor, wenn das Unternehmen Maßnahmen getroffen hat, um den Betrieb jederzeit wiederaufnehmen zu können; der Verkehr sieht in der Wiederaufnahme der Tätigkeit in diesem Fall nur die Wiederbelebung eines zeitweilig stillgelegten Unternehmens.

Rz. 37

Dagegen bewirkt das Absinken auf ein Kleingewerbe, soweit das Gewerbe eingetragen ist, nach dem Kaufmannsrecht seit HRefG nicht mehr den Verlust der Kaufmannseigenschaft (str. ist, ob zumindest ein konkludenter Neuantrag nach § 2 Satz 1 HGB erforderlich ist) und damit auch nicht das Erlöschen der eingetragenen Firma.^[77] Die Firma erlischt erst mit der (insoweit konstitutiv wirkenden) Löschung durch das Registergericht, die auf Antrag des Unternehmers hin erfolgt (§§ 2 Satz 3, 31 Abs. 2 HGB). In das Handelsregister wird (in Spalte 5 von HRA) eingetragen: "Die Firma ist erloschen". Danach werden alle Seiten des betreffenden Registerblatts rot durchkreuzt, womit die Firma gelöscht ist. Handelte es sich dagegen um eine nicht eingetragene Firma, erlischt diese bei Absinken auf Kleingewerbeniveau.^[78]

Rz. 38

Ändert sich das Handelsgewerbe in ein freiberufliches Unternehmen, wird in der Lit. häufig auf § 5 HGB verwiesen.^[79] Der verbliebene Anwendungsbereich des § 5 HGB nach dem HRefG ist umstritten. Auch wenn man ihn auf ein Nichtgewerbe anwendet, ist das Registergericht selbst daran nicht gebunden, sodass eine Löschung der Firma von Amts wegen infrage kommt.^[80]

[73] RGZ 110, 422, 424; Schlegelberger/Hildebrandt/Steckhan, HGB, § 22 Rn 4.

[74] RGZ 110, 422, 424; 170, 265, 274; BGHZ 32, 307, 312; Heymann/Emmerich, HGB, § 22 Rn 4; Schlegelberger/Hildebrandt/Steckhan, HGB, § 22 Rn 4; Staub/Burgard, HGB, § 22 Rn 14.

[75] RGZ 170, 265, 274; Koller/Roth/Morck/Roth, HGB, § 22 Rn 3.

[76] Staub/Burgard, HGB, § 22 Rn 14.

[77] H.M.: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Zimmer, HGB, § 17 Rn 15; K. Schmidt, ZHR 163 (1999), 87, 90 f.; ders., NJW 1998, 2161, 2163 (Fn 31); Ammon/Ries, DStR 1998, 1474, 1476; Staub/Burgard, HGB, § 17 Rn 39; a.A. Lieb, NJW 1999, 35, 36; so im Ergebnis auch schon zum alten § 4 HGB (Minderkaufmann) Staub/Hüffer, HGB, 4. Aufl. § 31 Rn 17, 19; a.A. BayObLGZ 1967, 458, 465.

[78] Oetker/Schlingloff, HGB, § 17 Rn 17; Staub/Burgard, HGB, § 17 Rn 38.

[79] Hopt, HGB, § 17 Rn 23, zu Unrecht jedenfalls auch noch nach dem HRefG für Herabsinken des Handelsgewerbes in ein freiberufliches Unternehmen; vgl. a. Röhricht/von Westphalen/Ammon/Ries, HGB, § 17 Rn 29; generell abl. Koller/Roth/Morck/Roth, HGB, § 17 Rn 19.

[80] Vgl. zum alten Minderkaufmann: Staub/Hüffer, HGB, 5. Aufl., § 22 Rn 19; wohl auch Lieb, NJW 1999, 35, 36.