§ 3 Firmenrecht / b) Personenhandelsgesellschaft

Rz. 39

Bei OHG und KG bewirkt allein die endgültige Aufgabe des Gewerbebetriebs nicht automatisch die Auflösung der Personenhandelsgesellschaft. Die Aufzählung in § 138 Abs. 1 HGB ist abschließend und enthält nicht die Aufgabe des Geschäftsbetriebs.^[81] Doch ist in dem Beschluss, die Gesellschaft zu liquidieren, regelmäßig ein stillschweigender, formlos möglicher Auflösungsbeschluss (§ 138 Abs. 1 Nr. 2 HGB) zu sehen (wenn nicht die Gesellschafter den Fortbestand der Gesellschaft als bloßer Vermögensgesellschaft wollen).^[82] Entgegen den allgemeinen Regeln bei endgültiger Aufgabe des Geschäftsbetriebs bleibt hier für die in Auflösung befindliche OHG und KG aber die Kaufmannseigenschaft bis zur Beendigung der Vermögensverteilung erhalten, was sich aus den §§ 150 HGB herleiten lässt.^[83] Darüber hinaus bleibt seit dem HRefG eine ins Handelsregister eingetragene Personenhandelsgesellschaft als Formkaufmann bestehen, selbst wenn sie nur noch ihr eigenes Vermögen verwaltet (§ 107 Abs. 1 HGB). Dementsprechend behält die Gesellschaft zunächst ihre mit einem Liquidationsvermerk zu versehende Firma bei, die erst mit der Beendigung der Liquidation erlischt, und zwar außerhalb des Handelsregisters. Der Liquidator ist dann nach § 150 HGB verpflichtet, das Erlöschen der Firma anzumelden. Die sich anschließende Eintragung der Löschung in das Handelsregister hat nur rechtsbekundende Wirkung, weil die Firma bereits im Augenblick der tatsächlichen Beendigung der Liquidation erloschen ist. Wird nach der Löschung noch Gesellschaftsvermögen festgestellt oder soll noch ein Anspruch geltend gemacht werden, so ist die Liquidation nicht beendet und die Firma noch nicht erloschen.^[84] Bei der anschließend erforderlichen Nachtragsliquidation kann die Gesellschaft aber nur dann wieder unter ihrer alten Firma auftreten, wenn sie damit ein Handelsgewerbe i.S.d. § 1 Abs. 2 HGB betreibt oder wieder ins Handelsregister eingetragen wird.

Rz. 40

Findet keine Liquidation statt, weil die Gesellschaft bereits vermögenslos und der Betrieb des Gewerbes aufgegeben worden ist, so erlischt die Firma wie bei der Beendigung der Liquidation.^[85] Zwar wird eine Handelsgesellschaft, bei der kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist (insb. also eine GmbH & Co. KG), nach § 138 Abs. 2 Nr. 2 HGB selbst erst durch die zusätzlich zur Vermögenslosigkeit hinzutretende Löschung im Handelsregister aufgelöst (sog. Lehre vom Doppeltatbestand). Insofern ist diese Registereintragung konstitutiv und nicht nur deklaratorisch. Die Firma muss in diesen Fällen aber gleichermaßen wie bei der ursprünglichen bzw. nach Beendigung der Liquidation vermögenslosen, gesetzeskonformen OHG oder KG auch ohne die Eintragung des Erlöschens der Gesellschaft durch die Vermögenslosigkeit zusammen mit der Aufgabe des Gewerbebetriebs erlöschen. Denn die Firma kennzeichnet ein Unternehmen, das bei jedweder Vermögenslosigkeit und Aufgabe des Gewerbebetriebs – auch ohne Eintragung der Löschung der Gesellschaft – gerade nicht mehr besteht. § 138 Abs. 2 HGB hat insofern eine davon zu unterscheidende andere Funktion und dient als eine Art Zwangslöschungs- und -auflösungsgrund dem Gläubigerschutz vor masselosen und vermögenslosen Gesellschaften. Diesen Gesellschaften das Führen einer Firma bis zur Löschung von Amts wegen zuzubilligen, widerspräche gerade dem Zweck des § 138 Abs. 2 HGB. Denkbar sind allenfalls Fälle, in denen eine vermögenslose Gesellschaft ihren Geschäftsbetrieb weiterführt. Diese darf ihre Firma weiterführen, da allein die Vermögenslosigkeit kein Grund für das Erlöschen der Firma ist. Entscheidend ist letztlich, ob auch der Geschäftsbetrieb endgültig aufgegeben wurde. Durch die "Zwangslöschung" erlischt dann aber auch die Firma, jetzt greift der Zwangsauflösungstatbestand des § 138 Abs. 2 HGB auch firmenrechtlich durch. Verbleibt noch Liquidationsbedarf, stellt sich die Situation wie bei der Nachtragsliquidation dar.

Rz. 41

Dass es letztlich neben Auflösung und Vermögenslosigkeit bzw. Vollbeendigung für das Erlöschen der Firma auch auf die endgültige Aufgabe des Geschäftsbetriebs ankommt, zeigt der Fall einer KG, deren gesamtes Vermögen durch Ausscheiden des Komplementärs auf den einzigen existierenden Kommanditisten übergegangen ist.^[86] Die KG war aufgelöst und vollbeendet, dennoch konnte die Firma vom ehemaligen Kommanditisten unter den Voraussetzungen der §§ 22, 24 HGB fortgeführt werden. Denn da der Geschäftsbetrieb nicht endgültig eingestellt wurde, war die Firma nicht erloschen.^[87]

Rz. 42

Das Erlöschen der Firma anzumelden haben nach § 31 Abs. 2 HGB die Gesellschafter.^[88] Vereinbaren die Gesellschafter statt der Liquidation eine andere Art der Auseinandersetzung, wird die Gesellschaft auch hier als OHG oder KG abgewickelt.^[89] Wer anmeldepflichtig ist, richtet sich dann nach der Art der Auseinandersetzung.^[90] Übernimmt z.B. ein Gesellschafter das Geschäft mit Aktiven, Passiven und Firma, ergibt sich die Anmeldepflicht des Übernehmers aus § 31 Abs. 1 H...