§ 3 Firmenrecht / III. Rechtsnatur und rechtliches Schicksal der Firma

1. Allgemeines

Rz. 32

Die Firma ist entsprechend ihrer namensrechtlichen Natur ein absolutes Recht. Der Unternehmensträger hat an ihr ein absolutes subjektives Recht.^[61] Doch ist das Firmenrecht, anders als das Namensrecht der natürlichen Person, ein Mischrecht.^[62] Es weist nicht nur persönlichkeitsrechtliche, sondern auch vermögensrechtliche und wettbewerbliche Züge auf.^[63] Das RG vernachlässigte den vermögensrechtlichen Bezug und nahm an, die Firma bilde überhaupt keinen Bestandteil des Geschäfts, sie gehöre nicht zu ihm, sondern sei rein persönlicher Natur.^[64] Die Firma (auch die Sachfirma) sollte als Persönlichkeitsrecht etwa nicht in die Konkursmasse (jetzt Insolvenzmasse) fallen. Der BGH ist dem zu Recht nicht gefolgt. Denn mit dem Handelsgeschäft fällt alles in die Insolvenzmasse, was dem Geschäftsbetrieb dient, wozu auch die nicht der Pfändung unterfallenden, dem Unternehmen zuzuordnenden vermögenswerten Gegenstände, Beziehungen und Verhältnisse zählen.^[65] Auch die Firma ist (gleich, ob Personen-, Sach- oder Fantasiefirma) ein solches zwar nicht pfändbares, aber doch vermögenswertes Recht, das zum Unternehmen und im Fall der Insolvenz zur Insolvenzmasse gehört.^[66] Aus der Zugehörigkeit zur Insolvenzmasse folgt aber nicht zwingend und automatisch die uneingeschränkte alleinige Verfügungsmacht des Insolvenzverwalters im Rahmen von § 23 HGB über die Firma. Insoweit wird für die Übertragbarkeit der Firma allgemein und die besonderen Fragestellungen in der Insolvenz auf die Erörterungen unten verwiesen (vgl. § 23 HGB und unten Rdn 65 ff.).

[61] Oetker/Schlingloff, HGB, § 17 Rn 4; Staub/Burgard, HGB, § 17 Rn 50.

[62] Zur Einordnung zwischen Namensrecht und Kennzeichenschutz: Bartels, AcP 2009, 309.

[63] K. Schmidt, Handelsrecht, § 12 Rn 45 ff.; Canaris, Handelsrecht, § 10 Abs. 1 Satz 4.

[64] RGZ 70, 226, 229; vgl. a. RGZ 9, 104, 106; 58, 166, 169; 158, 226, 231; Müller/Erzbach, Deutsches Handelsrecht, Kap. 21 C VIII S. 92.

[65] Kuhn, WM 1960, 958.

[66] BGHZ 85, 221, 223; K. Schmidt/Schulz, ZIP 1982, 221, 223; K. Schmidt, Handelsrecht, § 12 Rn 74 ff.; Heymann/Emmerich, HGB, § 17 Rn 37.

2. Entstehung

Rz. 33

Betreiben der Einzelkaufmann sowie die OHG und KG ein Handelsgewerbe i.S.d. § 1 Abs. 2 HGB – das Unternehmen erfordert nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb –, entsteht die Firma durch ihren tatsächlichen Gebrauch.^[67] Der Eintragung im Handelsregister kommt nur noch deklaratorische Bedeutung zu. Anders ist das in den Fällen von § 2 HGB (Kleingewerbetreibender), § 3 HGB (Land- und Forstwirtschaft), weil die Kaufmannseigenschaft und somit auch das Entstehen der Firma hier von der Eintragung im Handelsregister abhängig sind. Entsprechendes gilt für OHG und KG (§ 105 Abs. 2 HGB: Kleingewerbe oder nur eigenes Vermögen verwalten). Ist ihr Betrieb auf ein Handelsgewerbe i.S.d. § 1 Abs. 2 HGB gerichtet, entsteht die Personenhandelsgesellschaft und damit auch die Firma schon mit dem Zeitpunkt des Geschäftsbeginns, anderenfalls erst mit der Eintragung (§§ 123 Abs. 2, 161 Abs. 2 HGB).^[68] Gleiches gilt für alle juristischen Personen i.S.d. § 33 HGB (und früher auch des § 36 HGB).^[69]

AG, KGaA, GmbH und eG entstehen als juristische Person erst mit der Eintragung im Handelsregister (Genossenschaftsregister). Erst zu diesem Zeitpunkt erwerben sie die Firma als ihren Namen, sind firmenfähig und firmenführungsberechtigt.^[70]

[67] BGHZ 10, 196, 204; Staub/Burgard, HGB, § 17 Rn 31; Röhricht/von Westphalen/Ammon/Ries, HGB, § 17 Rn 26; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Zimmer, HGB, § 17 Rn 14.

[68] Staub/Burgard, HGB, § 17 Rn 31, § 21 Rn 10 f.; Bokelmann, Firmenrecht, Rn 650.

[69] RGZ 152, 307, 312 ff. (zu § 36); Staub/Burgard, HGB, § 17 Rn 31; vgl. a. Sack, ZGR 1974, 179, 205 ff.; K. Schmidt, ZGR 1975, 477.

[70] OLG München, BB 1990, 1153 für die GmbH; Staub/Burgard, HGB, § 17 Rn 32.15; Hüffer, AktG, § 4 Rn 4.

3. Erlöschen

Rz. 34

Zum Erlöschen der Firma existieren keine ausdrücklichen gesetzlichen Regelungen. Aus dem Wesen der Firma ergibt sich, dass die Firma erlischt, wenn sie der Kaufmann endgültig aufgibt. Solange die Firma allerdings im Handelsregister eingetragen ist, besteht eine Firmenführungspflicht.^[71] In diesem Zusammenhang ist die Firmenänderung als Aufgabe der alten Firma und Annahme einer neuen Firma zu bewerten.^[72] Ansonsten erlischt die Firma, insb. wenn der Kaufmann durch Änderung seines Status die Berechtigung zur Firmenführung verliert.

[71] BayObLG, DB 1992, 569 = Rpfleger 1992, 304.

[72] Röhricht/von Westphalen/Ammon/Ries, HGB, § 17 Rn 28; BayObLGZ 1984, 129; Heymann/Emmerich, HGB, § 17 Rn 17; Staub/Burgard, HGB, § 17 Rn 33.

a) Einzelkaufmann

Rz. 35

Gibt der Einzelkaufmann seinen Gewerbebetrieb dauernd und nicht nur vorübergehend auf, erlischt mit dem Untergang des Unternehmens auch die Firma. § 5 HGB steht nicht entgegen, weil die Vorschrift grds. einen noch vorhandenen Gewerbebetrieb voraussetzt. Das Unternehmen besteht nicht mehr, wenn dem Betrieb die wirtschaftlichen Grundlagen entzogen sind, die Organisation des Unternehmens ...