§ 3 Prozessrecht / 2. Fallgruppen Beschäftigungsanspruch

a) Nichtbeschäftigung während des ungekündigten Arbeitsverhältnisses

Rz. 595

Wird der Arbeitnehmer während des bestehenden Arbeitsverhältnisses nicht beschäftigt, so hat er grundsätzlich einen Verfügungsanspruch. Der Arbeitgeber hat nur bei Vorliegen besonderer Voraussetzungen das Recht, den Arbeitnehmer während des (noch) ungekündigten Arbeitsverhältnisses einseitig zu suspendieren. Dies gilt auch für leitende Angestellte und Führungskräfte. Ein den Arbeitgeber zur Freistellung berechtigendes Interesse wird übereinstimmend ausnahmsweise bejaht, wenn ein wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung im Sinne des § 626 BGB vorliegt, der Arbeitgeber vor Ausspruch der Kündigung aber erst eine behördliche Genehmigung einholen muss, ein Zustimmungsersetzungsverfahren nach § 103 BetrVG durchführen muss oder die Freistellung ein milderes Mittel gegenüber einer sofortigen Verdachtskündigung darstellt.^[1314]

Der Beschäftigungsanspruch ist zwar dispositiv, so dass Vereinbarungen über die Freistellung des Arbeitnehmers zulässig sind. Unwirksam sind allerdings Klauseln, mit denen sich der Arbeitgeber die jederzeitige Freistellung des Arbeitnehmers bereits im Arbeitsvertrag vorbehält. Eine solche globale Freistellungsklausel schränkt die Rechte des Arbeitnehmers unangemessen stark ein und hält daher der Inhaltskontrolle der §§ 307 ff. BGB nicht stand.^[1315]

Umstritten ist, ob bei der Nichtbeschäftigung des Arbeitnehmers ein Verfügungsgrund schon deshalb immer besteht, weil der Beschäftigungsanspruch durch Zeitablauf unwiederbringlich verloren geht und insofern eine Rechtsvereitelung eintritt. Die überwiegende Ansicht verlangt für einen Verfügungsgrund die Darlegung eines besonderen Beschäftigungsbedürfnisses, d.h. die Darlegung eines Nachteils, der über die bloße Unwiederbringlichkeit des durch Zeitablauf erloschenen Erfüllungsanspruchs hinausgeht.^[1316] Denn die bloße Vereitelung eines Erfüllungsanspruchs stellt keinen wesentlichen Nachteil im Sinne des § 940 ZPO dar. Vom Arbeitnehmer sollten daher in der Antragsschrift Tatsachen glaubhaft gemacht werden, weshalb eine Entscheidung im Eilverfahren zur Abwehr wesentlicher Nachteile erforderlich ist. Dies kann beispielsweise damit begründet werden, dass die Nichtbeschäftigung den Arbeitnehmer in seinem beruflichen Fortkommen oder bei Aufrechterhaltung seiner Qualifikationen beeinträchtigt.^[1317] Ferner ist – insbesondere bei Führungskräften – auch eine Berufung auf den mit der Freistellung verbundenen Reputations- und Ansehensverlust denkbar. Bei Betriebs- und Personalräten kann ein besonderes Interesse mit der Wahrnehmung der Amtsaufgaben begründet werden.^[1318]

Rz. 596

Praxistipp

Wichtig ist es, nach der Freistellung nicht zu lange mit der Beantragung der einstweiligen Verfügung zu warten. Sonst besteht das Risiko, dass das Arbeitsgericht einen Verfügungsgrund verneint, weil es an der Eilbedürftigkeit fehle. Denn das Eilbedürfnis kann durch das Arbeitnehmerverhalten selber widerlegt werden. Zeigt der Arbeitnehmer durch eine längere Untätigkeit, dass es ihm mit der Durchsetzung seines Anspruchs nicht dringlich ist, wird ein Verfügungsgrund weiterhin verneint.^[1319]

[1314] Vgl. ErfK/Preis, § 611a BGB Rn 567; LAG Köln 20.3.2001 – 6 Ta 46/01, MDR 2001, 1176.

[1315] Krause, NZA Beilage 1/2005, 51.

[1316] LAG Berlin-Brandenburg 16.3.2011 – 4 SaGa 2600/10, NZA-RR 2011, 551; LAG Schleswig-Holstein 20.4.2012 – 5 SaGa 1/12, BeckRS 2012, 69851; LAG Frankfurt a.M. 23.3.1987 – 1 Sa/Ga 316/87, NZA 1988,37; LAG Berlin 22.1.1991, NZA 1991, 472; LAG Rheinland-Pfalz 21.8.1986 – 1 Ta 140/86, LAGE Nr. 19 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht; LAG Düsseldorf 17.11.2010- 12 SaGa 19/10, BeckRS 2011, 66476; a.A. LAG Hamburg 23.8.2017, BeckRS 2017, 142045; GMP/Schleusener, ArbGG § 62 Rn 105; Reinhard/Kliemt, NZA 2005, 547; Beckmann, NZA 2004, 1131 mit dem zutreffenden Hinweis, dass es in den arbeitsrechtlichen Gesetzen an einer § 25 UWG vergleichbaren Regelung fehlt.

[1317] LAG Thüringen 10.4.2001 – 5 Sa 403/00, LAGE GG Art. 2 Persönlichkeitsrecht; LAG Düsseldorf 1.6.2005 – 12 Sa 352/05, MDR 2005, 1419, 1420; Vgl. Beckmann, NZA 2004, 1131; Reinhard/Kliemt, NZA 2005, 545.

[1318] GMP/Schleusener, § 62 ArbGG Rn 105.

[1319] LAG Schleswig-Holstein 28.6.2006 – 6 Sa 252/05, BeckRS 2006 42890; siehe dazu auch Schwab/Weth, § 62 ArbGG Rn 146.

b) Nichtbeschäftigung nach Kündigung während des Laufs der Kündigungsfrist

Rz. 597

In der Praxis stellen Arbeitgeber Arbeitnehmer häufig bei Ausspruch der Kündigung bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses frei. Die tatsächliche Beschäftigung während der Kündigungsfrist ist jedoch regelmäßig gerade für leitende Angestellte mit langen Kündigungsfristen von hoher Relevanz, weil sie sich sonst nicht aus einer laufenden Beschäftigung bewerben können und Kontakt zu Vertriebspartnern, Kunden, etc. verlieren. Da das Arbeitsverhältnis erst mit Ablauf der Kündigungsfrist endet, besteht bei einer Nichtbeschäftigung während der Kündigungsfrist grundsätzlich ein Verfügungsanspruch.^[1320] Der Beschäftigungsanspruch entfällt im gekündigten Arbeitsverhältnis nur, wenn im Einzelfall überwiegende schützenswerte Interessen des Arbeitgeber...