§ 30 Kündigungsschutz und Kündigungsgründe / 2. Vergütungsansprüche

Rz. 1303

Das BAG billigt dem Arbeitnehmer als Ersatz dafür, dass der Arbeitgeber das Angebot des Arbeitnehmers auf Wiedereinstellung nicht rechtzeitig angenommen hat, einen Schadensersatzanspruch zu (BAG v. 28.6.2000 – 7 AZR 904/98, NZA 2000, 1099). Eine Haftung des Arbeitgebers aus § 311a Abs. 2 BGB setzt allerdings voraus, dass der Arbeitgeber das Leistungshindernis bei Vertragsschluss kannte oder er seine Unkenntnis zu vertreten hat. Gerade bei einer Auftragsnachfolge mit teilweiser Übernahme des Personals des alten Auftragnehmers wird aber häufig unklar sein, ob ein Betriebsübergang vorliegt oder nicht. Der in Anspruch genommene Arbeitgeber kann sich also in diesem und auch anderen Fällen durchaus in einem entschuldbaren Rechtsirrtum befinden (vgl. auch KR/Griebeling, Rn 743 c). Im Schrifttum werden entsprechende Ansprüche daher teilweise auf Verzug nach §§ 280 Abs. 1, 2, 286, 249, 251 BGB gestützt (Oberhofer, RdA 2006, 92, 97). Andere stützen den Anspruch auf Zahlung des Arbeitsentgelts bei einer rückwirkenden Verurteilung auf § 615 S. 1 BGB, da im Verlangen auf Wiedereinstellung ein wörtliches Angebot der Arbeitsleistung gem. § 295 BGB liege (Krieger/Willemsen, NZA 2011, 1128, 1133). In Betracht kommt auch ein entsprechender Anspruch wegen fehlender Unterrichtung über den Wegfall des Beendigungsgrundes (Strathmann, DB 2003, 2441). Die Schadenshöhe entspricht dem entgangenen Entgelt für den betreffenden Zeitraum (Oberhofer, RdA 2006, 97).