§ 30 Kündigungsschutz und Kündigungsgründe / 9. Unverzügliche Geltendmachung durch den Arbeitnehmer

Rz. 1266

Der Wiedereinstellungsanspruch ist unverzüglich (§ 121 Abs. 1 BGB) nach Kenntniserlangung vom Wegfall des Kündigungsgrundes geltend zu machen (BAG v. 12.11.1998 – 8 AZR 265/97, NZA 1999, 311; BAG v. 25.10.2007 – 8 AZR 989/06, NZA 2008, 357; BAG v. 21.8.2008 – 8 AZR 201/07, NZA 2009, 29). Andernfalls ist der Anspruch verwirkt. Fraglich ist, wie das Tatbestandsmerkmal "unverzüglich" zu konkretisieren ist. Eine Überlegungsfrist ist dem Arbeitnehmer jedenfalls einzuräumen. Für den Fall eines Betriebsübergangs nach erfolgter betriebsbedingter Kündigung hat das BAG judiziert, dass entsprechend der Frist zur Ausübung des Widerspruchsrechtes nach § 613a Abs. 6 BGB auch das Wiedereinstellungs- oder Fortsetzungsverlangen binnen einer Frist von einem Monat geltend zu machen ist, da der Zweck des Bestandsschutzes Phasen vermeidbarer Ungewissheit über das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses nicht rechtfertigt (BAG v. 25.10.2007 – 8 AZR 989/06, NZA 2008, 357; BAG v. 21.8.2008 – 8 AZR 201/07, NZA 2009, 29; BAG v. 27.1.2011 – 8 AZR 326/09, NZA 2011, 1162; s.a. Krieger/Willemsen, NZA 2011, 1128, 1132; vom Stein, in: FS Willemsen, 2018, S. 575, 577). Fraglich ist, ob der Beginn des Fristlaufes wie beim Widerspruchsrecht davon abhängt, dass eine ordnungsgemäße Unterrichtung i.S.d. § 613a Abs. 5 BGB stattgefunden hat oder ob die bloße Kenntniserlangung durch den Arbeitnehmer ausreicht (im letzteren Sinne Oberhofer, RdA 2006, 97). Die Entscheidung des BAG v. 27.1.2011 (8 AZR 326/09, NZA 2011, 1162) wird teilweise so verstanden, dass es auch beim Wiedereinstellungsanspruch auf die ordnungsgemäße Unterrichtung und nicht auf die Kenntniserlangung ankomme (Krieger/Willemsen, NZA 2011, 1128, 1132). Der Achte Senat hatte dies für ein Fortsetzungsverlangen ggü. dem Betriebserwerber nach einem Betriebsübergang so judiziert.

Rz. 1267

Außerhalb eines Betriebsüberganges wird von manchen Autoren in Anlehnung an die Frist des § 4 KSchG ein Zeitraum von drei Wochen für die Geltendmachung ggü. dem Arbeitgeber angenommen (so etwa Oberhofer, RdA 2006, 97). Vertreten wird allerdings auch, dass diese Frist schon für die gerichtliche Geltendmachung heranzuziehen ist (Strathmann, DB 2003, 2441). Das BAG hat bei Festlegung der Vier-Wochen-Frist im Fall eines nachträglichen Betriebsübergangs ausdrücklich auf die Geltendmachung ggü. dem Arbeitgeber rekurriert (BAG v. 25.10.2007, NZA 2008, 360). Verlangt wird im Schrifttum auch, dass entsprechend § 4 KSchG nach Ablehnung durch den Arbeitgeber binnen drei Wochen geklagt wird (Luke, NZA 2005, 92 ff.). Mangels gesetzlicher Grundlage ist nach Auffassung des BAG § 4 KSchG nicht anwendbar (v. 21.8.2008 – 8 AZR 201/07, NZA 2009, 29; vom Stein, in: FS Willemsen, 2018, S. 575, 577). Aus Sicherheitsgründen ist gleichwohl zu empfehlen, die Drei-Wochen-Frist jeweils einzuhalten. Äußerste zeitliche Grenze für die Geltendmachung des Wiedereinstellungsbegehrens ist jedenfalls die Verwirkung. Neben dem Zeitmoment, welches bei der Verwirkung des Widerspruchsrechts bei ca. acht Monaten bis zu einem Jahr gesehen wird, muss noch das Umstandsmoment verwirklich sein. Aus dem Verhalten des Arbeitnehmers muss der Arbeitgeber schließen können, dass ein Wiedereinstellungsanspruch nicht mehr geltend gemacht werden wird (BAG v. 27.11.2008 – 8 AZR 174/07, NZA 2009, 552; Krieger/Willemsen, NZA 2011, 1128, 1132).