§ 32 Personengesellschaften / 3. Gestaltungshinweise

a) Gründung

Rz. 58

Grundsätzlich ist der Gesellschaftsvertrag der KG formfrei. Aus Nachweisgründen ist jedoch Schriftform (privatschriftlich) zu empfehlen. Ein Formerfordernis (notarielle Beurkundung) kann sich jedoch aus anderen Vorschriften ergeben (§ 311b BGB bei Einbringung eines Grundstücks durch Gesellschafter im Rahmen der Gründung).

Die Kommanditgesellschaft kann sowohl mit einer schon bestehenden als auch mit einer neu gegründeten Komplementär-GmbH (GmbH i.G.) errichtet werden.^[98] Bei der Vor-GmbH bestehen jedoch wegen § 11 Abs. 2 GmbHG Haftungsrisiken^[99] für die Handelnden bzw. die Gesellschafter. Nach Eintragung der GmbH greifen die Grundsätze der Differenz- bzw. Verlustdeckungshaftung.^[100]

Bei Abschluss des Gesellschaftsvertrages sind die Eltern von der Vertretung ausgeschlossen, da sie selbst Gesellschafter der KG werden. Für das minderjährige Kind ist ein Ergänzungspfleger beim zuständigen Familiengericht zu bestellen.^[101] Bei mehreren minderjährigen Kindern ist für jedes Kind ein Ergänzungspfleger zu bestellen. Eine Dauerpflegschaft bis zur Volljährigkeit der Minderjährigen ist nicht erforderlich.^[102] Bei Änderungen des Gesellschaftsvertrages sind die §§ 1821, 1822 BGB zu prüfen. Wegen der gesetzlich vorgesehenen Verlusttragung bedarf der Gesellschaftsvertrag der familiengerichtlichen Genehmigung, § 1822 Nr. 3 BGB; wird die Verlustbeteiligung bei der stillen Gesellschaft ausgeschlossen, ist ein genehmigungspflichtiges Rechtsgeschäft nicht gegeben. Fraglich ist, ob dies auch für die KG ohne Verlustbeteiligung des minderjährigen Kommanditisten gilt.^[103] Neben zivilrechtlichen Überlegungen sind auch steuerrechtliche Überlegungen notwendig. Insbesondere bei der schenkweisen Aufnahme von Kindern muss den als Kommanditisten aufgenommenen Kindern die Rechtsstellung eines Mitunternehmers zugebilligt werden können.^[104] Der BFH misst hierbei entscheidende Bedeutung dem Umstand zu, dass die als Kommanditisten aufgenommenen Kinder nicht gegen ihren Willen aus der KG wieder hinausgekündigt werden können.^[105] Dies ist zivilrechtlich ein Problem der Sittenwidrigkeitskontrolle bzw. der Kontrolle des Gesellschaftsvertrages unter dem Gesichtspunkt des "sachlichen Grundes".^[106] Nach § 1629a BGB hat ein Minderjähriger die Möglichkeit, seine Haftung für Verbindlichkeiten, welche rechtswirksam für ihn begründet wurden, auf den Bestand des Vermögens zu beschränken, das bei Eintritt der Volljährigkeit vorhanden ist. Im Bereich der Personengesellschaft wird die Kündigungsmöglichkeit bejaht für Komplementäre und Kommanditisten, die ihre Hafteinlage noch nicht geleistet haben, da der Kommanditist mit dem Risiko der Erbringung der Hafteinlage belastet ist.^[107] Soweit die Hafteinlage zum Zeitpunkt des Eintritts der Volljährigkeit bereits erbracht ist, soll nach Grunewald kein wichtiger Grund i.S.d. § 723 BGB vorliegen mit der Folge, dass eine Kündigung nicht möglich ist.^[108] Da in diesem Bereich noch Unsicherheiten bestehen, sollte erwogen werden, ob man der Gefahr von Kündigungen nicht durch Abfindungsbeschränkungen zu entgegnen versucht. Dann ist man jedoch sofort mitten in zwei Problemkreisen: bei der Frage der Zulässigkeit weitergehender Abfindungsbeschränkungen einerseits und bei der Gefahr der steuerlichen Nichtanerkennung (unter Verwandten) andererseits.

[98] Vgl. BGH NJW 1985, 736, 737; Baumbach/Hopt/Roth, Anh. § 177a Rn 13.

[99] Vgl. K. Schmidt, ZIP 1997, 671 ff.; Baumbach/Hopt/Roth, Anh. § 177a HGB Rn 15.

[100] Vgl. Baumbach/Hopt/Roth, Anh. § 177a HGB Rn 16.

[101] Vgl. §§ 1909 Abs. 1 S. 1, 1629 Abs. 2 S. 1, 1975, 181 BGB.

[102] Vgl. MüKo-BGB/Schwab, § 1909 Rn 37 f.; BGH NJW 1976, 49 ff.; BFH BStBl II 1976, 328.

[103] Vgl. Palandt/Götz, § 1822 Rn 9; BFH DB 1974, 365.

[104] L. Schmidt/Wacker, EStG, § 15 Rn 750 ff.; BFH BStBl II 1981, 663; BFH GmbHR 1989, 264.

[105] Vgl. BFH BStBl II 1989, 758.

[106] Vgl. hierzu Heid, Mehrheitsbeschluss, S. 183 ff., 210 ff.; L. Schmidt/Wacker, EStG, § 15 Rn 752.

[107] Vgl. Grunewald, ZIP 1999, 597, 600.

[108] Seit 2004 auch MüKo-BGB/Schäfer, § 723 Rn 41 m. Berufung auf Grunewald.

b) Firma

Rz. 59

Das Handelsrechtsreformgesetz hat zu einer Änderung der firmenrechtlichen Regelungen geführt. Nach dem seit 1.7.1998 geltenden Recht muss die Firma der GmbH nicht mehr dem Gegenstand des Unternehmens entlehnt sein (Sachfirma), die Firma der KG muss nicht mehr den Namen eines persönlich haftenden Gesellschafters enthalten (Personenfirma). Die Firma der KG muss jedoch zur Kennzeichnung geeignet sein, Unterscheidungskraft besitzen und darf keine irreführenden Angaben enthalten, die für die angesprochenen Verkehrskreise wesentlich sind.^[109] Damit können die Gesellschafter einer GmbH & Co. KG im Rahmen der Firmierung frei zwischen einer Personen-, Sach- oder aber auch Phantasiebezeichnung wählen.^[110] Weiterhin notwendig ist nach § 19 Abs. 2 HGB ein Hinweis darauf, dass keine natürliche Person persönlich haftet (GmbH & Co. KG). Tritt eine GmbH als persönlich haftende Gesellschafterin in eine bestehende Personengesell...