§ 32 Unternehmensverkauf / E. Letter of Intent und Memorandum of Understanding

I. Rechtsnatur

Rz. 45

Der Letter of Intent (kurz LoI) und das so genannte Memorandum of Understanding (kurz MoU) sind die typischen Erklärungen (LoI: einseitig oder zweiseitig) oder Absprachen (MoU: bilateral) der Parteien, die regelmäßig vor Eintritt des Erwerbsinteressenten in die zeitlich und kostenmäßig intensive Prüfung des Zielunternehmens abgeschlossen werden. Die genaue Bezeichnung des Dokuments ist wegen des weitgehend frei zu wählenden und verhandelbaren Inhalts dabei von untergeordneter Bedeutung.

Rz. 46

Oftmals umfassen LoI und MoU auch eine (strafbewehrte) Exklusivitätsvereinbarung und, abhängig vom Zeitpunkt der Erklärung, auch eine Vertraulichkeitsvereinbarung mit den oben genannten Inhalten. In diesem Fall ist es üblich, dass auch der LoI auch vom Verkäufer gegengezeichnet wird, so dass jedenfalls die Teile, die sich mit der Exklusivität bzw. der Vertraulichkeit beschäftigen, auch einen vertraglich bindenden Charakter erhalten.

Rz. 47

Auch wenn der LoI im Hinblick auf die Erwerbsabsicht keine rechtliche Bindung entfaltet, erzeugt er doch Vertrauen in die Ernsthaftigkeit der Verhandlungsabsichten des Ausstellers. Ein Abbruch der Vertragsverhandlungen ohne entsprechenden Grund kann daher eine Haftung nach § 311 Abs. 2 BGB (culpa in contrahendo) nach sich ziehen.^[3] Vor diesem Hintergrund ist sehr genau auf die gewählten Formulierungen zu achten. Zur Vermeidung von Missverständnissen sollten LoI und MoU eine eigenständige Regelung umfassen, welche ihrer Bestandteile rechtlich verbindlich sind und welche nicht. Bei multinationalen Transaktionen ist überdies wichtig, dass klar ist, welchem Recht der LoI bzw. das MoU unterstehen, da nicht in allen Jurisdiktionen eine vorvertragliche Vertrauenshaftung besteht.

[3] Vgl. BGH WM 1989, 685; OLG Saarbrücken NJW-RR 1998, 341; BGH DB 1998, 2013; Bergjan, ZIP 2004, 395.

II. Inhalt des LoI/MoU

Rz. 48

Auch wenn die Gestaltung von LoIs ebenso individuell ist wie die Gestaltung von Unternehmenskaufverträgen, lassen sich doch ganz grundsätzlich folgende Aussagen treffen:

Regelmäßig wird in einer Art Präambel der Stand der bislang erreichten Verhandlungsergebnisse zusammengefasst. Hierbei wird normalerweise auch die grundsätzliche Struktur der angestrebten Transaktion beschrieben.

Rz. 49

Vor diesem Hintergrund erklärt der Erwerbsinteressent seine grundsätzliche Bereitschaft, einen Kaufvertrag abzuschließen, normalerweise unter dem Vorbehalt, dass Einigung über noch offene, in der Regel näher bezeichnete, Punkte erzielt wird, sich die zugrunde liegenden Rahmenbedingungen nicht wesentlich verändern und etwa noch erforderliche Zustimmungen Dritter (insbesondere Finanzierungszusagen bzw. Aufsichtsratszustimmungen) erteilt werden.

Rz. 50

Des Weiteren enthält der LoI oftmals Aussagen zur vertraulichen Behandlung der zur Verfügung gestellten Informationen, zur Bereitschaft des Veräußerers, eine DD zuzulassen und/oder – innerhalb bestimmter Fristen und unter weiteren Bedingungen – exklusiv zu verhandeln.

Rz. 51

Einen wesentlichen Bestandteil des LoI bildet in der Regel auch die vorläufige Aussage des Erwerbsinteressenten zum ins Auge gefassten Kaufpreis bzw. ein gemeinsames Verständnis der Parteien wie sich dieser, ggf. unter Berücksichtigung von Kaufpreisanpassungen, Earn-Outs, Besserungsscheinen, Vendor Loans und beispielsweise der Übernahme von Gesellschafterdarlehen, berechnen wird. Hier besteht häufiger als gedacht ein deutlicher Dissens zwischen den Parteien, welcher dann erst bei der konkreten Verhandlung des Kaufvertrags zu Tage tritt und die Transaktion, nach Auslösung immenser Kosten, kurz vor dem Ziel zum Scheitern bringt. Es lohnt sich daher, regelmäßig bereits zu diesem Zeitpunkt mit ausreichendem Tiefgang zu Verhandeln und entsprechend dezidiert zu draften.

Rz. 52

Schließlich enthält der LoI regelmäßig Angaben zum angestrebten Zeitplan und Regelungen zum Scheitern der Verhandlungen und etwaigen Rechtsfolgen. Sofern Vertragsstrafen für den Abbruch der Verhandlungen vereinbart werden, so sind diese regelmäßig nur durchsetzbar, wenn der LoI/das MoU in ausreichender Form, d.h. im Falle von GmbH-Geschäftsanteilen in notarieller Form, abgegeben bzw. abgeschlossen werden.

Rz. 53

LoIs werden in aller Regel, auch wenn die Target-Gesellschaft eine GmbH ist, nicht notariell beurkundet. Bei dem geplanten Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen stellt sich daher die Frage, ob eine Vertragsstrafe für den Fall des Abbruchs der Vertragsverhandlungen ohne Beurkundung des LoI überhaupt durchsetzbar ist (Einwand: Die Vertragsstrafe begründet einen Abschlusszwang und der LoI müsse daher schon selber auch beurkundet werden, um formwirksam zu sein). Möglich ist mittlerweile allerdings auf Basis obergerichtlicher Rechtsprechung^[4] jedenfalls die Abwälzung nachgewiesener Due Diligence Kosten auf den Veräußerer (und umgekehrt, was allerdings weniger praktisch relevant ist). Insoweit kann sich der Verkäufer nicht mehr darauf verlassen, dass eine entsprechende Regelung im Falle eines formbedürftigen Hauptgeschäfts "schon" formunwirksam...