§ 33 Zwangsvollstreckung, Vollstreckung, Vollziehung, Ve ... / f) Vollstreckungsabwehr

aa) Überblick

Rz. 144

Wird der Anwalt vom Schuldner beauftragt, eine drohende Zwangsvollstreckung abzuwehren, so ist zu differenzieren:

▪	Soll der Anwalt sich gegen die Art und Weise der Zwangsvollstreckung wenden, also Einwände geltend machen, die im Falle eines gerichtlichen Verfahrens mit einer Vollstreckungserinnerung nach § 766 ZPO geltend zu machen wären, löst die Tätigkeit des Anwalts bereits die 0,3-Verfahrensgebühr der Nr. 3309 VV aus.
▪	Soll der Anwalt materiell-rechtliche Einwände erheben, also Einwendungen, die mit einer Vollstreckungsabwehrklage geltend zu machen wären, löst die Tätigkeit des Anwalts eine Geschäftsgebühr aus.

bb) Einwendungen gegen die Art und Weise der Zwangsvollstreckung

Rz. 145

Soll der Anwalt Einwendungen gegen die Art und Weise der Zwangsvollstreckung geltend machen, wären also im Falle einer gerichtlichen Inanspruchnahme zwangsvollstreckungsrechtliche Rechtsbehelfe zu ergreifen, insbesondere die Vollstreckungserinnerung nach § 766 ZPO, dann ist die Tätigkeit des Anwalts bereits der Zwangsvollstreckung zuzuordnen, sodass die Gebühr nach Nr. 3309 VV anfällt. Ebenso wie die Vollstreckungsandrohung für den Gläubigeranwalt als Vorbereitungshandlung i.S.d. § 18 Abs. 1 Nr. 1 RVG bereits die 0,3-Verfahrensgebühr nach Nr. 3309 VV auslöst,^[79] muss auch die Abwendung als Vorbereitungshandlung i.S.d. § 18 Abs. 1 Nr. 1 RVG angesehen werden.

Beispiel 94: Vollstreckungsabwehr (Einwand gegen die Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung)

Der Gläubiger droht die Zwangsvollstreckung an. Der Schuldner beauftragt daraufhin einen Anwalt, der die Zwangsvollstreckung abwehren soll, weil es bislang an der Vollstreckungsklausel fehlt.

Diese Einwendung des Schuldners wäre im gerichtlichen Verfahren mit der Vollstreckungserinnerung nach § 766 ZPO geltend zu machen, die nach § 19 Abs. 2 Nr. 2 RVG mit zur Vollstreckungsangelegenheit zählt. Daher ist die Abwehrtätigkeit bereits eine der Zwangsvollstreckung zuzuordnende Maßnahme und löst eine 0,3-Verfahrensgebühr nach Nr. 3309 VV aus.

Rz. 146

Gleiches gilt, wenn die vorgerichtliche Vertretung darauf zielt, außergerichtlich bereits dem Schuldner zustehende Schutzrechte durchzusetzen.

Beispiel 95: Vollstreckungsabwehr (Vollstreckungsaufschub)

Gegen den Schuldner ist ein Räumungsurteil ergangen. Der Anwalt soll einen Vollstreckungsaufschub erreichen, da sich der Bezug der neu angemieteten Wohnung verzögert.

Im gerichtlichen Verfahren wäre ein Antrag nach § 765a ZPO zu stellen. Die außergerichtliche Vertretung zählt daher bereits zur Zwangsvollstreckung und löst die 0,3-Verfahrensgebühr nach Nr. 3309 VV aus.

Rz. 147

Kommt es nach der außergerichtlichen Tätigkeit zum gerichtlichen Verfahren, entsteht keine weitere Verfahrensgebühr nach Nr. 3309 VV. Es entsteht insgesamt nur eine Verfahrensgebühr.

Beispiel 96: Einwendung gegen die Vollstreckung und nachfolgende Erinnerung

Der Gläubiger droht dem Schuldner die Zwangsvollstreckung aus einem Versäumnisurteil an. Der Anwalt des Schuldners weist darauf hin, dass zwischenzeitlich ein Schlussurteil ergangen ist, das zwar das Versäumnisurteil bestätigt habe, allerdings nur gegen Sicherheitsleistung vollstreckbar sei. Der Gläubiger beauftragt ungeachtet dessen den Gerichtsvollzieher mit der Vollstreckung, der in Unkenntnis des Schlussurteils die Vollstreckung durchführt. Dagegen erhebt der Anwalt des Schuldners Erinnerung nach § 766 ZPO.

Für die außergerichtliche Tätigkeit ist bereits die 0,3-Verfahrensgebühr nach Nr. 3309 VV angefallen. Diese deckt auch das nachfolgende Erinnerungsverfahren ab.

[79] BGH AGS 2003, 561 = NJW-RR 2003, 1581; bestätigt in FamRZ 2004, 101; AnwK-RVG/Volpert, Nr. 3309 Rn 445 ff.

cc) Materiell-rechtliche Einwände

Rz. 148

Anders verhält es sich, wenn der Anwalt für den Schuldner materiell-rechtliche Einwände geltend machen soll. Dann handelt es sich nicht um eine vollstreckungsrechtliche Tätigkeit, sodass nicht Nr. 3309 VV, sondern Nr. 2300 VV greift.^[80]

Beispiel 97: Vollstreckungsabwehr (Aufrechnung)

Der Gläubiger droht dem Schuldner die Zwangsvollstreckung an. Der Anwalt des Schuldners soll die Zwangsvollstreckung abwehren, weil die titulierte Forderung zwischenzeitlich durch Aufrechnung erloschen sei.

In diesem Fall wendet sich der Schuldner nicht gegen die Art und Weise der Zwangsvollstreckung, sondern gegen den titulierten Anspruch. Im gerichtlichen Verfahren wäre hier die Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 ZPO gegeben, nicht aber ein vollstreckungsrechtlicher Rechtsbehelf. Daher greift in einem solchen Fall nicht die Gebühr nach Nr. 3309 VV. Hier kommt es auf den Auftrag an:

▪	Soll der Anwalt des Schuldners zunächst außergerichtlich tätig werden, so fällt eine Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV an.
▪	Hatte der Anwalt des Schuldners bereits den Auftrag für eine Vollstreckungsabwehrklage, soll er aber zuvor dem Gläubiger noch einmal Gelegenheit geben, von der Vollstreckung Abstand zu nehmen, fällt eine 0,8-Verfahrensgebühr nach Nrn. 3100, 3101 Nr. 1 VV an.

Rz. 149

Soll der Anwalt des Schuldners lediglich eine Stundung erreichen, dürfte mit dem OLG Celle^[81] eine Verfahrensgebühr nach Nr. 3309 VV abzulehnen sein. D...