1. Ausdrückliche Bestimmung durch den Erblasser
Rz. 12
Wie beim Erbrecht kann der Erblasser über das Recht verfügen, es also einer bestimmten Person zuordnen. Da es keine Formvorschriften gibt, ist dies formfrei möglich. Nach hier vertretener Ansicht kommt es weder auf die Geschäfts- noch auf die Testierfreiheit an. Ähnlich der Einwilligungsfähigkeit ist beim Betroffenen nur auf das Bewusstsein und das Verständnis hinsichtlich der Verfügung abzustellen.
Rz. 13
Das Bestimmungsrecht des Verstorbenen ist unbestritten. Es geht einer gewohnheitsrechtlichen Ermittlung vor. Der Totenfürsorgeberechtigte soll nicht starr nach den öffentlich-rechtlichen Normen zu bestimmen sein, sondern der Wille des Verstorbenen ist zu ermitteln und seine Äußerungen und sein Verhalten sind ggf. auszulegen.
2. Auslegung und stillschweigende Bestimmung
Rz. 14
Eine Bestimmung des Totenfürsorgeberechtigten kann auch stillschweigend oder konkludent erfolgen. Bevor also auf die gewohnheitsrechtlich entwickelten Grundsätze zur Bestimmung der berechtigten Person zurückgegriffen wird, muss zunächst der Wille des Erblassers ermittelt werden. Dieser Wille kann sich zum Beispiel aus einer letztwilligen Verfügung ergeben. Wird von mehreren Angehörigen einer zum Alleinerben eingesetzt, spricht viel für seine konkludente Bestimmung zum Totenfürsorgeberechtigten. Setzt der Erblasser aber in Absprache mit seinen Angehörigen, die er zu Lebzeiten bedacht hat, eine gemeinnützige Organisation zur Erbin ein, wird darin kein Entzug der Totenfürsorgeberechtigung für die Angehörigen zu sehen sein.
Rz. 15
Problematisch ist eine Entscheidung des BGH, die auf den mutmaßlichen Willen des Verstorbenen abstellt. Die konkrete "Auslegung" scheint in dem entschiedenen Fall auch zielorientiert gewesen zu sein. Vom BGH wurde eher über einen hypothetischen Willen spekuliert. Klare Äußerungen und Willensbekundungen des Verstorbenen fehlten. Der IV. Senat des BGH erweitert vielmehr das Gewohnheitsrecht: Danach müsste die jeweils nächststehende Person ermittelt werden. Das erscheint sachgerecht, aber auch die Rechtsunsicherheit fördernd. So zeigt sich die Schwäche des Gewohnheitsrechts: klare Regelungen fehlen. Der Vorteil einer gesetzlichen Regelung wäre Rechtsklarheit. Wenn der Betroffene von einer gesetzlichen Vorgabe abweichen möchte, kann und sollte er das deutlich tun – entsprechend dem Abweichen von der gesetzlichen durch die gewillkürte Erbfolge. Jedenfalls sollte die Auslegung einer Erklärung immer der Annahme eines mutmaßlichen Willens vorgehen.
3. Bestattungsverfügung
Rz. 16
Eine klare Bestimmung kann durch eine Bestattungsverfügung erfolgen (vgl. auch den Formulierungsvorschlag bei Rdn 92). Sie kann gut neben einer letztwilligen Verfügung, einer Patientenverfügung und einer Vorsorgevollmacht erstellt werden. Eine Bestattungsverfügung hat den Vorteil, dass sie meist schneller – und damit rechtzeitig – gefunden wird als eine letztwillige Verfügung. Ein erst Wochen nach dem Erbfall eröffnetes Testament nützt für die Bestattung meist nichts mehr.
4. Bestattungsvorsorgevertrag
Rz. 17
Eine Bestattungsverfügung kann auch in einem Bestattungsvorsorgevertrag mit einem Bestatter enthalten sein. Zum Teil enthalten die Vordrucke der Bestatter eine entsprechende Angabemöglichkeit. Wird nur ein "Ansprechpartner" in dem Vertrag genannt, kann dies auf den Willen des Betroffenen hinweisen. Ob darin eine Bestimmung im Sinne einer Willenserklärung gesehen werden kann, ist fraglich.
Rz. 18
Trotz eines Bestattungsvorsorgevertrages eine eindeutige Regelung für das Totenfürsorgerecht zu treffen, ist sinnvoll, weil diese Vorsorgeverträge rechtlich und praktisch nicht unabänderlich sind. Immer wieder drängen Erben einen Bestatter, eine einfachere Bestattung durchzuführen, um Kosten zu sparen und damit als Erben mehr aus dem Nachlass zu erhalten. Ist die Person des Totenfürsorgeberechtigten eindeutig bestimmt, können Erben dem Willen des Verstorbenen nicht zuwider handeln. Die richtige Wahl des Totenfürsorgeberechtigten ist für den Betroffenen dabei wesentlich. Im Zweifel sollte das Totenfürsorgerecht einem Testamentsvollstrecker übertragen werden.
5. Vorsorgevollmacht
Rz. 19
In einer Vorsorgevollmacht kann auch über das Totenfürsorgerecht verfügt werden. Ohne eine ausdrückliche Erwähnung ist eine solche Verfügung aber nicht anzunehmen, auch wenn die Vollmacht ausdrücklich über den Tod hinaus wirksam sein soll. Der Vollmachtgeber erteilt in einer Vollmacht nur die Befugnis, für ihn Rechte wahrzunehmen. Das Totenfürsorgerecht ist aber zu Lebzeiten noch nicht entstanden. Der Betroffene hat also nur ein Bestimmungsrecht. Dieser zusätzliche Inhalt müsste aus der Vorsorgevollmacht hervorgehen, sonst is...