§ 34 Bestattungsrecht im erbrechtlichen Mandat / III. Bestattungspflichtiger

Rz. 42

Der öffentlich-rechtliche Bestattungspflichtige kann von der Verwaltung zur Vornahme der Bestattung angehalten werden. Bleibt er untätig, gibt die Verwaltung in der Form einer Ersatzvornahme die Bestattung in Auftrag. Die Kostenerstattung wird dann vom Bestattungspflichtigen verlangt.

Eine in rechtsdogamtischer, rechtspolitischer und praktischer Hinsicht problematische Entscheidung traf der III. Senat des BGH.^[30] Der Kläger nach dem zu beurteilenden Sachverhalt war Bestattungsunternehmer, die Beklagte die Ehefrau des Verstorbenen. Sie lebte von ihm getrennt. Die Beklagte zahlte die Rechnung des Klägers nicht und hatte auch keinen Auftrag erteilt. Ihr Antrag auf Kostenübernahme nach § 74 SGB XII war abgelehnt worden.

Rz. 43

Der BGH bejahte Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag gem. §§ 677, 679, 670 BGB. Der Kläger habe ein objektiv fremdes Geschäft geführt. Dabei sei nicht – wie das Berufungsgericht angenommen habe – der Kostentragungspflichtige (Erbe oder Unterhaltspflichtige) der Geschäftsherr. Als Geschäftsherr sei derjenige anzusehen, der bestattungspflichtig war. Hier war dies nach öffentlich-rechtlichen Vorschriften die Beklagte als Ehefrau.

Ein wesentlicher Gedanke des Beschlusses des III. Senats des BGH ist, dass die Geschäftsführung ohne Auftrag für einen nach öffentlich-rechtlichen Vorschriften Bestattungspflichtigen als Geschäftsherren möglich und zulässig sei. Nach der Rechtsprechung des BGH ist anerkannt, dass auch öffentlich-rechtliche Pflichten eine Haftung als Geschäftsherr auslösen können.^[31] Die öffentlich-rechtlichen Vorschriften dürften aber nicht erschöpfend sein und die Aufgabenerfüllung nicht in ausschließlicher Zuständigkeit und im Ermessen der Behörde liegen.^[32]

Rz. 44

Eine erhebliche "Klippe", welche der III. Senat meistern musste, ist nach hier vertretener Auffassung die Frage, ob ein privater Dritter eine öffentlich-rechtliche Pflicht übernehmen darf. Ist es rechtlich zulässig und praktisch sinnvoll, dass ein Bestatter ohne öffentliche Kontrolle eine Bestattung ausführen darf, wenn es sonst zu einer ordnungsbehördlichen Bestattung gekommen wäre?

Rz. 45

Der BGH bejahte dies. Tatsächlich enthält das Bestattungsgesetz von Schleswig-Holstein in § 13 Abs. 2 S. 2 den Teilsatz "veranlasst kein anderer die Bestattung".^[33] Was dieses Bestattungsgesetz damit meint, bleibt offen. Es hätte auch eine nicht öffentlich-rechtlich bestattungspflichtige aber zivilrechtlich totenfürsorgeberechtigte Person gemeint sein können, beispielsweise eine durch Bestattungsverfügung oder Vorsorgevollmacht bestimmte Lebensgefährtin des Verstorbenen. In anderen Landesgesetzen findet sich auch keine solche Regelung.^[34] Nach hier vertretener Ansicht könnte in den Teilsatz noch das (vielleicht als selbstverständlich vorausgesetzte) Wort "Berechtigter" hineingelesen werden. Damit wäre dann der zivilrechtlich zu bestimmende Totenfürsorgeberechtigte gemeint.

Rz. 46

Der BGH bejaht den Fremdgeschäftsführungswillen des Klägers und setzt sich dann ausführlich mit dem Problem des der Geschäftsführung entgegenstehenden Willens der Beklagten auseinander. Ein solcher Wille sei aber gem. § 679 BGB unbeachtlich. Dieser Gedanke sei schon im römischen Recht vorhanden gewesen, im gemeinen Recht erweitert und dann mit § 679 BGB verallgemeinert worden. Dem stehe nicht entgegen, dass auch bei einem Handeln der Gemeinde keine Gefahr bestanden hätte, dass der Leichnam nicht bestattet worden wäre. Die Pflicht der Gemeinde sei subsidiär. Die vom Bestattungspflichtigen zu ersetzenden Kosten sind grundsätzlich auf die nach § 74 SGB XII vom Sozialleistungsträger zu übernehmenden begrenzt.

Rz. 47

Nach hier vertretener Ansicht schlägt der BGH in einem wesentlichen Punkt einen falschen Weg ein: Die öffentlich-rechtliche Bestattungspflicht sollte nicht durch Dritte im Rahmen einer Geschäftsführung ohne Auftrag übernommen werden dürfen.^[35] Es handelt sich um eine sensible Aufgabe. Wenn die Allgemeinheit sie für den eigentlich Verpflichteten übernimmt, besteht die größte Gewähr für eine objektive und sachgerechte Ausübung. Es ist zu befürchten, dass Bestatter wegen der Möglichkeit, sich für einen Vergütungsanspruch auf die Grundsätze der Geschäftsführung ohne Auftrag zu berufen, faktisch Bestattungen ohne den Willen der eigentlich Berechtigten übernehmen.

[30] BGH, Beschl. v. 17.11.2011 – III ZR 53/11 NJW 2012, 1648 = ErbR 2012, 182; Anmerkungen: Widmann, Die Bestattungspflicht und Bestattungskostentragungspflicht in der höchstrichterlichen Rechtsprechung, MDR 2012, 617; Gutzeit/Vrban, Bestattung ohne Auftrag, NJW 2012, 1630; Stahmer ErbR 2012, 188 und 211 f.

[31] BGH, Beschl. v. 17.11.2011 – III ZR 53/11, NJW 2012, 1648 = ErbR 2012, 182 mit Verweis auf BGHZ 16, 12, 15 f.

[32] BGH, Beschl. v. 17.11.2011 – III ZR 53/11, NJW 2012, 1648 = ErbR 2012, 182 mit Verweis auf BGHZ 140, 102, 109 f.; 138, 281, 288 f.

[33] "Sind die in Satz 1 genannten Personen [Bestattungspflichtige] nicht vorhanden oder nicht zu ermitteln oder kommen sie ihrer Pflich...