§ 34 Bestattungsrecht im erbrechtlichen Mandat / IV. Totenfürsorgeberechtigter/-pflichtiger

Rz. 48

Ob es neben dem Totenfürsorgerecht auch eine -pflicht gibt und wie weit diese ggf. geht, ist insbesondere nach einer der letzten das Bestattungsrecht betreffenden Entscheidungen des BGH umstritten.^[36] Nach hier vertretener Ansicht existiert eine Totenfürsorgepflicht höchstens hinsichtlich der Aufgaben, über die Art und Weise der Bestattung zu bestimmen, und dies in abdingbarer Form. Eine Kostentragungspflicht bestünde danach nicht.

Der BGH scheint grundsätzlich neben dem Totenfürsorgerecht auch eine Totenfürsorgepflicht anzunehmen. Es wird insofern auf die Ausführungen schon des RG verwiesen.^[37] Der BGH baute darauf auf.^[38] Der Inhalt der Pflicht wurde zunächst aber nach hier vertretener Ansicht nicht konkret beschrieben. In einer Entscheidung aus dem Jahr 2011 meinte der BGH, auch eine Kostentragungspflicht aus der Totenfürsorgepflicht folgern zu können.^[39] Das ist nach hier vertretener Ansicht weder zwangsläufig noch richtig.

Rz. 49

Der Verweis auf das römische Recht greift nicht: Nach den vom BGH zitierten Regeln der "actio funeraria" steht dem Dritten, der eine Leiche beigesetzt habe, eine Klage auf Kostenerstattung gegen den Erben (!) zu – nicht gegen den Totenfürsorgeberechtigten oder -verpflichteten. Das entspricht schlicht dem § 1968 BGB.

Eine Totenfürsorgepflicht kann sich darauf beschränken, über die Art und Weise der Bestattung zu entscheiden. Eine Kostentragungspflicht wäre davon nicht umfasst. Der Sinn der Totenfürsorge kann darauf beschränkt gesehen werden, die Bestattung im Sinne des Verstorbenen durchgeführt zu wissen, wenn überhaupt. Diese Bestimmung über die Art und Weise hat eher den Charakter eines Rechtes, auf das wiederum verzichtet werden kann. Davon kann die Pflicht, dass eine Bestattung durchgeführt wird, getrennt betrachtet werden. Soll eine solche Pflicht durch den Staat geschaffen werden, ist sie in Verwaltungsvorschriften zu fassen – wie es in den Landesgesetzen auch geschehen ist mit der öffentlich-rechtlichen Bestattungspflicht.^[40] Der einzelne Betroffene kann sich gegen die staatliche Inanspruchnahme entsprechend den dort geltenden Vorschriften wehren.

Rz. 50

Eine Übertragung in das Gebiet des Zivilrechts ist problematisch. Sie wird gewohnheitsrechtlich als ein Ausfluss des Unterhaltsrechts gesehen. In Abweichung vom sonstigen Unterhaltsrecht gäbe es aber bei der Totenfürsorgepflicht keinen Anspruchsinhaber – der Verstorbene ist nicht mehr vorhanden und die Totenfürsorge ist höchstpersönlich. Wenn das Unterhaltsrecht aber in solch einer ungewöhnlichen Art und Weise erweitert wird, sollte dies nach hier vertretener Ansicht durch den Gesetzgeber geschehen und nicht auf der Grundlage von Gewohnheitsrecht.

[36] BGH, Beschl. v. 14.12.2011 – IV ZR 132/11, ZErb 2012, 142; tendenziell ebenfalls bejahend BGH, Beschl. v. 17.11.2011 – III ZR 53/11 NJW 2012, 1648 = ErbR 2012, 182.

[37] RGZ 154, 269.

[38] BGH FamRZ 1978, 15; BGH NJW-RR 1992, 834.

[39] BGH, Beschl. v. 14.12.2011 – IV ZR 132/11, ZErb 2012, 142.

[40] Auch Kunz sieht das Totenfürsorgerecht als privatrechtlich, eine Bestattungspflicht aber als öffentlich-rechtlich, Staudinger/Kunz, § 1922 Rn 296.