Rz. 35
Der Arbeitgeber kann eine Unterstützungskasse als rechtlich selbstständige Versorgungseinrichtung (Firmen oder Konzern-Unterstützungskasse) in der Rechtsform eines eingetragenen Vereins, einer GmbH oder aber auch einer Stiftung gründen oder sich einer sog. "überbetrieblichen" Unterstützungskasse anschließen, deren ausschließlicher Zweck die Durchführung der betrieblichen Versorgung ist. Durch Aufnahme in die Unterstützungskasse werden den Arbeitnehmern Versorgungsleistungen versprochen, die von der Unterstützungskasse zu zahlen, aber von dem Trägerunternehmen durch freiwillige Zuwendungen zu finanzieren sind.
Rz. 36
Die Unterstützungskasse darf kraft gesetzlicher Definition (§ 1 Abs. 4 BetrAVG) allerdings keinen Rechtsanspruch auf die zugesagten Leistungen gewähren. Nur bei freiwilliger Leistungsgewährung unterliegt sie nicht der Versicherungsaufsicht sowie der persönlichen Steuerpflicht. Nach der Rspr. des BAG (v. 17.5.1973 – 3 AZR 381/72, DB 1973, 1704 = NJW 1973, 1946; BAG v. 28.4.1977, BB 1977, 1202 = DB 1977, 1656; BAG v. 28.11.1989, DB 1990, 938 = NZA 1990, 557) ist dieser Ausschluss des Rechtsanspruches aber nahezu bedeutungslos geworden; es besteht vielmehr ein faktischer Anspruch auf die zugesagten Leistungen.
Rz. 37
Das bedeutet, dass der Arbeitgeber für den Fall der Leistungsunfähigkeit oder -unwilligkeit der Unterstützungskasse für die Erfüllung der zugesagten Leistungen haftet, sodass die Verpflichtungen aus einer Unterstützungskassenzusage und einer unmittelbaren Pensionszusage in ihrer Rechtswirkung nahezu gleichgestellt sind. Diese faktische Gleichstellung wird noch dadurch verstärkt, dass der Gesetzgeber die Durchführungswege Pensionszusage und Unterstützungskasse hinsichtlich der wesentlichen Arbeitnehmerschutzrechte – gesetzliche Unverfallbarkeit, gesetzlicher Insolvenzschutz und Anpassungsprüfung – völlig identisch behandelt. Dies hat ferner zur Konsequenz, dass der Arbeitnehmer zunächst nur von der Unterstützungskasse als originärem Versorgungsschuldner Leistungen zu erwarten hat und nur bei deren Leistungsunfähigkeit bzw. -unwilligkeit an den Arbeitgeber herantreten und diesen aus der arbeitsvertraglichen Grundverpflichtung auf Erfüllung des Versorgungsversprechens in Anspruch nehmen kann (sog. Subsidiärhaftung des Arbeitgebers, vgl. BAG v. 3.2.1987 – 3 AZR 208/85, BB 1987, 2307; BAG v. 11.2.1992, DB 1992, 1937). Auch für den Durchführungsweg der Unterstützungskasse greift somit der in § 1 Abs. 1 BetrAVG normierte sog. Verschaffungsanspruch; dieser ist letztendlich nur eine Bestätigung der von der Rspr. bereits festgestellten Haftungsverhältnisse durch den Gesetzgeber.
Nach der Rechtsprechung des BAG führt dies zu einem Gesamtschuldverhältnis zwischen Arbeitgeber und Unterstützungskasse, sodass auch die Unterstützungskasse auf die zugesagten Leistungen verklagt werden kann (BAG v. 13.7.2021 – 3 AZR 298/20, NZA 2022, 193).
Rz. 38
Die Subsidiärhaftung des Arbeitgebers greift auch dann ein, wenn er als Trägerunternehmen aus der Unterstützungskasse ausscheidet, da von diesem Ausscheiden seine Leistungsversprechen ggü. den Arbeitnehmern nicht berührt werden (BAG v. 3.2.1987 – 3 AZR 208/85, BB 1987, 2307 = DB 1987, 2414).
Rz. 39
Die Leistungen der Unterstützungskasse werden aus den Zuwendungen des Arbeitgebers (Liquiditätsabfluss) finanziert. Diese Zuwendungen sind gem. § 4d EStG beim Trägerunternehmen in unterschiedlicher Höhe Betriebsausgaben, und zwar je nachdem, ob die Unterstützungskasse zur Absicherung der Versorgungsleistungen Rückdeckungsversicherungen abschließt oder nicht.
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