§ 37 Objektiver Tatbestand des § 316 StGB / 3. Entnahme

a) Alkoholtest

Rz. 74

I.d.R. erfolgt der BAK-Nachweis durch Entnahme einer Blutprobe. Bei Verdacht auf eine Alkoholfahrt (auch nach § 24a StGB) ist die Anordnung einer Blutentnahme zur Bestimmung der Alkoholkonzentration grundsätzlich zulässig. Eine Ausnahme besteht dann, wenn von Anfang an nur der Verdacht einer OWi nach § 24 StVG besteht und der Betroffene zur Mitwirkung an einer Atemalkoholprobe bereit ist.

Zwar soll nach dem von den Bundesländern vereinbarten "gemeinsamen Erlass für die Feststellung von Alkohol im Blut bei Straftaten und OWis" der Tatverdacht regelmäßig durch einen Alkoholtest überprüft werden, doch ist das Angebot zur Durchführung eines Atemalkoholtestes keine rechtliche Wirksamkeitsvoraussetzung für die Anordnung einer Blutprobe (OLG Köln NStZ 1986, 234).

Achtung: Atemalkoholwert zum Nachweis absoluter Fahruntauglichkeit nicht geeignet

Der Atemalkoholwert kann zwar ein Indiz für eine relative Fahruntauglichkeit sein, die Rechtsprechung (BGHSt 46, 358, 373; BGH DAR 2001, 275; OLG Naumburg NStZ-RR 2001, 105) hält jedoch eine Verurteilung wegen absoluter Fahruntüchtigkeit (1,1 ‰-Grenze) nach § 316 StGB allein aufgrund des Atemalkoholwerts für unzulässig.

b) Zwangsweise

Rz. 75

Die Polizeibeamten als Hilfsbeamte der Staatsanwaltschaft haben das Recht zur vorübergehenden Festnahme (OLG Saarbrücken VRS 17, 120) und zur Anwendung von Zwang (OLG Koblenz VRS 54, 357). Im Falle eines begründeten Verdachts überwiegt das Strafverfolgungsinteresse den Anspruch des Betroffenen auch auf Erhalt der Unverletzlichkeit seiner Wohnung (BayObLG NZV 2003, 148). Da die Polizeibeamten somit rechtmäßig handeln, begeht ein Betroffener, der sich gegen die Polizisten zur Wehr setzt eine Widerstandshandlung i.S.d. § 113 StGB, die nach OLG Düsseldorf (NZV 1996, 458) schon darin liegen soll, dass der Kraftfahrer auf die Aufforderung der Polizeibeamten hin nicht aus seinem Wagen aussteigt, sondern die Tür von innen verriegelt.

Tipp: Nur bei zutreffender Belehrung

Eine strafbare Widerstandshandlung liegt nur vor, wenn der Polizeibeamte selbst rechtmäßig gehandelt hat. Das setzt bei einer gewaltsamen Blutentnahme jedoch eine korrekte Belehrung voraus und ist z.B. dann nicht der Fall, wenn der Polizeibeamte vor der Anwendung einfacher körperlicher Gewalt trotz des bereits bestehenden Verdachts auf eine Trunkenheitsfahrt lediglich über eine allgemeine Verkehrskontrolle nach § 35 Abs. 5 StVO belehrt (OLG Celle NZV 2013, 408).

Rz. 76

Achtung: Bestechungsversuch

Das Anerbieten eines wesentlichen Geldbetrages in der Absicht, den Beamten von weiteren Maßnahmen abzuhalten, ist ein (nicht als minderschwerer Fall einzustufender) Bestechungsversuch (KG NZV 2001, 443).

c) Duldungs-, keine Mitwirkungspflicht

Rz. 77

Der Untersuchte hat lediglich eine Duldungspflicht. Eine Verpflichtung zum aktiven Tun besteht nicht (BGHSt 34, 39). So braucht er insbesondere keine Fragen zu beantworten (OLG Hamm NJW 1974, 713), er muss sich keinen Prüfungen unterziehen, auch keinem Alkoholtest (BGH VRS 39, 184), er muss auch bei sonstigen Untersuchungen, wie z.B. der Feststellung des Drehnystagmus (der bei geschlossenen Augen nicht feststellbar ist), nicht mitwirken (OLG Köln VRS 65, 440).

Rz. 78

Achtung: Kein Verwertungsverbot bei unterbliebener Belehrung

Die bei solchen Tests gewonnenen Ergebnisse sind auch dann verwertbar, wenn der Arzt den Beschuldigten nicht darüber belehrt hat, dass keine Verpflichtung besteht, bei den Tests mitzumachen (OLG Hamm BA 1980, 171). Freiwillig durchgeführte Tests sind jedenfalls verwertbar (OLG Celle StraFo 2018, 67).

d) Approbierter Arzt

Rz. 79

Zur Entnahme der Blutprobe ist nur ein approbierter Arzt befugt (OLG Celle NJW 1969, 567). Darüber hinaus sollen nach dem Nachtrag 1967 zum Gutachten der Bundesgesundheitsanstalt "Alkohol bei Verkehrsstraftaten" Blutproben nur von speziell ausgebildeten Ärzten mit entsprechenden Erfahrungen entnommen werden.

Ein Verstoß hiergegen hat auf die Verwertbarkeit des Ergebnisses jedoch keinen Einfluss (BGHSt 24, 125).