Rz. 210
Die Zulassung wegen Rechtsfortbildung (§ 115 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 FGO), die nichts anderes als ein Sonderfall der Zulassung wegen grundsätzlicher Bedeutung nach § 115 Abs. 1 Nr. 1 FGO ist (siehe Rdn 207), betrifft nicht nur Fälle planwidriger Regelungslücken des positiven Rechts,[308] sondern auch sonstige Fälle des Allgemeininteresses an der Weiterentwicklung des Rechts; zumal für Musterprozesse sollen so höchstrichterliche Entscheidungen ermöglicht werden, die sich wegen ihrer Beispielwirkung auf die allgemeine Rechtsanwendung außerhalb des jeweiligen Prozesses auswirken. Es geht also darum, dass der Einzelfall Veranlassung gibt, allgemeine Leitsätze für die Auslegung der materiellen oder verfahrensrechtlichen Normen zu entwickeln. Zu diesem Zweck muss die mit der Revision begehrte Entscheidung des BFH erforderlich sein, was Klärungsbedürftigkeit und Klärungsfähigkeit der Rechtsfrage voraussetzt. Es genügt, dass die Rechtsfortbildung durch den BFH möglich ist; eine Verringerung des Maßes an Unklarheiten genügt.[309] Zur Rechtsfortbildung muss es einer Entscheidung des BFH bedürfen. Dies ist regelmäßig der Fall, wenn die Rechtsfortbildung entweder als solche oder in tatsächlicher, z.B. wirtschaftlicher Hinsicht über den Einzelfall hinaus Bedeutung hat oder aber der Wahrung des Vertrauens in die Rechtsprechung dient.[310]
Voraussetzung für die Revisionszulassung zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nach § 115 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 FGO ist, dass das Finanzgericht bei seiner Entscheidung über eine Rechtsfrage von einer Entscheidung eines anderen Gerichts abweicht, d.h. "bei gleichem oder vergleichbarem Sachverhalt in einer entscheidungserheblichen Rechtsfrage eine andere Auffassung vertritt als der BFH, das Bundesverfassungsgericht, der Gemeinsame Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes, ein anderes oberstes Bundesgericht oder ein anderes Finanzgericht. Das Finanzgericht muss seiner Entscheidung einen tragenden abstrakten Rechtssatz zugrunde gelegt haben, der mit den ebenfalls tragenden Rechtsausführungen in der Divergenzentscheidung des anderen Gerichts nicht übereinstimmt.".[311] Die Revision dient sowohl dem objektiv-rechtlichen Zweck der Sicherung der Rechtseinheit als auch den Zielen Individualrechtsschutz und Einzelfallgerechtigkeit. Während bis zur Novelle 2001 die Revision nur zuzulassen war, wenn die Entscheidung des Finanzgerichts auf einer Abweichung zu einer Entscheidung des BFH oder des Bundesverfassungsgerichts beruhte (§ 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO a.F.), gebietet das Postulat der Rechtseinheit die Zulassung nun auch dann, wenn das Finanzgericht abweicht von Entscheidungen des BFH und RFH, eines obersten Gerichtshofs eines anderen Gerichtszweigs, des EuGH, des Bundesverfassungsgerichts oder irgendeines sonstigen Finanzgerichts oder anderen Gerichtes.[312] Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt ist der Stand der Rechtsprechung im Zeitpunkt der Entscheidung über die Zulassung. Frühere Entscheidungen, die durch die neuere höchstrichterliche Rechtsprechung überholt sind, sollen nicht herangezogen werden können; das kann u.E. jedenfalls dann nicht gelten, wenn Entscheidungen verschiedener Senate voneinander abweichen, ohne dass der Senat, der früher über die Rechtsfrage entschieden hat, seine divergierende Rechtsauffassung aufgibt. Die Revision ist auch dann zuzulassen, wenn die maßgebende Entscheidung erst nach dem Finanzgerichtsurteil ergeht.[313] Neben der Divergenz kann man unter diesen Zulassungsgrund auch den Fall schwerwiegender Rechtsanwendungsfehler fassen (siehe Rdn 207). Darunter versteht die Rechtsprechung bisher ausschließlich "objektiv willkürliche Entscheidungen" (siehe Rdn 207).
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