a) Prozessrisiko
Rz. 22
Klagen auf Feststellung des Bestehens einer Vor- und Nacherbfolge sind – jedenfalls dann, wenn die letztwillige Verfügung nicht mit fachkundiger Unterstützung erstellt wurde – wegen der bei der Auslegung häufig auftretenden Unsicherheiten mit einem erheblichen Prozessrisiko verbunden. Dies gilt insbesondere dann, wenn die Begriffe "Vor-/Nacherbfolge" keine Verwendung gefunden haben. Bei einer von Ehegatten oder eingetragenen Lebenspartnern errichteten letztwilligen Verfügung ist zudem zu bedenken, dass nach § 2269 Abs. 1 BGB eine gesetzliche Vermutung für das Einheitsprinzip – also gegen die Anordnung von Vor- und Nacherbfolge – spricht. Wer sich als Nacherbe auf Letztere beruft, um bereits nach dem Tode des Erstversterbenden Erbe zu sein, trägt die volle Beweislast.
Rz. 23
Als Alternative zum Prozess bietet sich das Erbscheinsverfahren an. Erbscheinsverfahren und streitiges Verfahren vor dem Prozessgericht schließen sich nicht gegenseitig aus, sind vielmehr nebeneinander zulässig. Allerdings kann das Erbscheinsverfahren bis zum Abschluss des Klageverfahrens ausgesetzt werden.
Rz. 24
Das Erbscheinsverfahren unterliegt dem Amtsermittlungsgrundsatz (§§ 342 Abs. 1 Nr. 6, 26 FamFG), was im Einzelfall von Vorteil sein kann. Dem Erbschein kommt eine Vermutungswirkung zu: Es wird vermutet, dass demjenigen, welcher im Erbschein als Erbe bezeichnet ist, das im Erbschein angegebene Erbrecht zusteht und dass er nicht durch andere als die angegebenen Anordnungen beschränkt ist. Als Beschränkung kommt auch die Nacherbfolge in Betracht, vgl. § 352b FamFG. Soweit die Vermutung greift, gilt der Erbschein im Rechtsverkehr als richtig, § 2366 BGB.
Rz. 25
Der Nachteil des Erbscheinsverfahrens liegt darin, dass die Entscheidungen des Nachlassgerichts nicht in Rechtskraft erwachsen. Eine Feststellungsklage bleibt auch nach Abschluss des Erbscheinsverfahrens ohne Weiteres zulässig.
Rz. 26
Im Rechtsstreit unter Erbprätendenten ist das Prozessgericht demzufolge nicht gehindert, von den Feststellungen des Nachlassgerichts abzuweichen. Ein erteilter Erbschein bringt keinen Vorteil, die Vermutung des § 2365 BGB greift hier nicht ein.
b) Einstweiliger Rechtsschutz
aa) Feststellungsverfügung
Rz. 27
Ob eine einstweilige Verfügung eine Feststellung zum Inhalt haben kann, ist streitig.
Gegen die Zulässigkeit wird insbesondere eingewandt, eine Verfügung mit feststellendem Inhalt nehme die Hauptsache vorweg, was im vorläufigen Rechtschutz unstatthaft sei. Eine entsprechende Verfügung könne auch nicht vollstreckt werden und wegen ihres vorläufigen Charakters ein Rechtsverhältnis nicht abschließend regeln.
Die wohl überwiegende Meinung in der Literatur bejaht demgegenüber die Zulässigkeit einer Verfügung mit feststellendem Inhalt. Grundsätzlich muss der Antragsteller beim Verfügungsgrund die bessere Berechtigung haben als der Antragsgegner. Ein Verfügungsgrund kann angenommen werden, wenn allein durch das Zuwarten bis zum Erlass einer Hauptsacheentscheidung die Gefahr eines unverhältnismäßig schweren Nachteils bestehen würde, der für den Antragsteller unzumutbar wäre.
Rz. 28
Allerdings ist eine vorläufige feststellende Verfügung nicht vollstreckbar. Es besteht auch keine Bindung für den Hauptsache-Rechtstreit. Im Ergebnis ist der Antragsteller somit darauf angewiesen, dass der Antragsgegner sich an die Verfügung hält. Aus diesem Grund wird ein Rechtschutzbedürfnis für eine feststellende Verfügung von manchen Gerichten nur dann angenommen, wenn der Antragsgegner zuvor erklärt hat, er werde sich an eine Feststellungsverfügung halten.
Rz. 29
Zuständig für den Erlass einer einstweiligen Verfügung ist das Gericht der Hauptsache, in dringenden Fällen auch das Amtsgericht, in dessen Bezirk sich der Streitgegenstand befindet, §§ 937, 943, 942 ZPO.
bb) Sicherungsverfügung
Rz. 30
Eine weitere Möglichkeit stellt die Beantragung einer Sicherungsverfügung (§ 940 ZPO) dar, welche dem Antragsgegner untersagt, über den Nachlass bis zur Entscheidung über eine Hauptsacheklage zu verfügen (Verfügungsverbot). Dies vermag allerdings einen gutgläubigen Erwerb durch Dritte nicht zu verhindern, §§ 136, 135 Abs. 2 BGB. Weitergehende ...