§ 4 Arbeitsrecht / A. Arbeitsverhältnis

I. Einstellung des Arbeitnehmers

1. Typischer Sachverhalt

Rz. 1

Die xy-GmbH, bei der ein Betriebsrat besteht, beabsichtigt einen neuen Arbeitnehmer einzustellen. Der Geschäftsführer der xy-GmbH sucht anwaltliche Beratung zu den Fragen, die mit der Einstellung neuer Arbeitnehmer zusammenhängen.

2. Rechtliche Grundlagen

a) Personalplanung

Rz. 2

Nach § 92 BetrVG hat der Arbeitgeber den Betriebsrat über die Personalplanung, insbesondere über den gegenwärtigen und künftigen Personalbedarf sowie über die sich daraus ergebenden personellen Maßnahmen und Maßnahmen der Berufsbildung anhand von Unterlagen rechtzeitig und umfassend zu unterrichten. Das BAG vertritt die Auffassung, der Betriebsrat sei bereits über das systematische Suchen und Festlegen von Zielen zu informieren.^[1] Die Unterrichtung des Betriebsrats über die Personalplanung hat anhand derjenigen Unterlagen zu erfolgen, die der Arbeitgeber selbst seiner Personalplanung zugrunde legt, unabhängig davon, in welchem Zusammenhang sie erhoben oder festgestellt wurden. Die Vorlage von Unterlagen zur Erarbeitung von Vorschlägen zur Änderung einer bestehenden Personalplanung kann der Betriebsrat vom Arbeitgeber nur dann verlangen, wenn er darlegt, dass diese Unterlagen zur Wahrnehmung des Vorschlagsrechts nach § 92 Abs. 2 BetrVG erforderlich sind.^[2]

Die Unterrichtung des Betriebsrats bezieht sich auf den gegenwärtigen und künftigen Personalbedarf. Sie erfolgt anhand von Unterlagen (Stellenbesetzungsplänen, Personalbedarfsmeldungen, Statistiken über Fluktuation, Krankenstand usw.).

[1] BAG NJW 1985, 343; Fitting, § 92 Rn 26 ff.; aA GK-Kraft, § 92 Rn 23.

[2] BAG 8.11.2016 – 1 ABR 64/14.

b) Stellenausschreibung

Rz. 3

Nach § 93 BetrVG kann der Betriebsrat verlangen, dass Arbeitsplätze, die besetzt werden sollen, allgemein oder für bestimmte Arten von Tätigkeiten vor ihrer Besetzung innerhalb des Betriebs ausgeschrieben werden. Die durch das Verlangen ausgelöste Ausschreibungspflicht bezieht sich auch auf Arbeitsplätze, die mit Leiharbeitnehmern besetzt werden sollen und deren Einsatzzeit zumindest vier Wochen betragen soll.^[3]

Das Gesetz enthält keine ausdrücklichen Bestimmungen zu den Anforderungen an Inhalt, Form und Frist einer Ausschreibung sowie deren Bekanntmachung. Der Arbeitgeber legt Art und Inhalt der Ausschreibung einseitig fest. Näheres kann in einer Betriebsvereinbarung geregelt werden; der Betriebsrat hat kein erzwingbares Mitbestimmungsrecht. Die Mindestanforderungen an Inhalt und Form einer Ausschreibung ergeben sich aus ihrem Zweck, die zu besetzende Stelle den in Betracht kommenden Arbeitnehmern zur Kenntnis zu bringen und ihnen die Möglichkeit zu geben, ihr Interesse an der Stelle kundzutun und sich zu bewerben. Außerdem soll möglichen Bedenken innerhalb der Belegschaft über die Anstellung bisher betriebsfremder Personen trotz im Betrieb vorhandener qualifizierter Arbeitnehmer entgegengewirkt werden.^[4] Aus der Ausschreibung muss hervorgehen, um welchen Arbeitsplatz es sich handelt und welche Anforderungen ein Bewerber erfüllen muss.^[5] Innerbetriebliche Stellenausschreibungen ohne diesen Mindestinhalt sind unwirksam. Der Betriebsrat kann nach § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG die Zustimmung verweigern. Eine Ausschreibung sollte folgenden Mindestinhalt haben:

▪	genaue Beschreibung des zu besetzenden Arbeitsplatzes
▪	geforderte persönliche und fachliche Anforderungen
▪	tarifliche Eingruppierung
▪	Besetzungstermin und Bewerbungsverfahren.

Rz. 4

§ 93 BetrVG verbietet es dem Arbeitgeber nicht, Stellen außerbetrieblich auszuschreiben. Der Arbeitgeber ist aber verpflichtet, in inner- und außerbetrieblichen Stellenausschreibungen die gleichen Anforderungen an die Bewerber zu stellen.^[6] Ein Arbeitgeber, der eine freie Stelle intern und extern unverändert ausschreibt, hat potentiellen innerbetrieblichen Bewerbern nicht deshalb schlechtere Chancen für eine Bewerbung auf eine ausgeschriebene Stelle eingeräumt, weil er einen externen Bewerber ausgewählt hat, der nicht sämtliche Qualifikationsanforderungen exakt erfüllt, wenn die Stellenausschreibung in ihrer Gesamtkonzeption hinreichend Raum dafür lässt, dass sich mit ihr auch solche (innerbetrieblichen) Interessenten zur Bewerbung für die Stelle aufgefordert fühlen konnten, die einen Teil einer im Qualifikationsprofil genannten Ausbildungsvoraussetzung nicht erfüllen.^[7]

Der Betriebsrat kann nach § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG einer Besetzung des Arbeitsplatzes die Zustimmung verweigern, wenn der Arbeitgeber die innerbetriebliche Stellenausschreibung nach § 93 BetrVG unterlassen hat, obwohl der Betriebsrat sie verlangt hat.^[8]

[3] BAG 15.10.2013 – 1 ABR 25/12.

[4] BAG 7.6.2016 – 1 ABR 33/14; BAG 27.7.1993 – 1 ABR 7/93.

[5] BAG 7.6.2016 – 1 ABR 33/14; BAG 6.10.2010 – 7 ABR 18/09.

[6] BAG DB 1988, 1452.

[7] Hessisches LAG 5.4.2016 – 15 TaBV 153/15.

[8] LAG Hamm DB 1992, 2639.

c) AGG

Rz. 5

Nach § 11 AGG darf ein Arbeitsplatz nicht unter Verstoß gegen § 7 Abs. 1 AGG ausgeschrieben werden. Nach § 7 Abs. 1 AGG dürfen Beschäftigte nicht wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes benachteiligt werden. Benachteiligungen aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft,...