§ 4 Arbeitsrecht / b) Organe von Kapitalgesellschaften

Rz. 30

Der EuGH weitet den Schutz von Schwangeren auf Organe von Kapitalgesellschaften aus.^[43] Das OLG Köln^[44] bejaht die Anwendung des AGG auf einen GmbH-Geschäftsführer. Das ArbG Bonn^[45] hat die Anwendung des KSchG auf den Fremdgeschäftsführer einer GmbH abgelehnt. Der Geschäftsführer einer GmbH ist nach Auffassung des BAG^[46] jedenfalls dann Verbraucher i.S.d. § 13 BGB, wenn er nicht zugleich als Gesellschafter über zumindest eine Sperrminorität verfügt und Leitungsmacht über die Gesellschaft ausüben kann. Der Fremdgeschäftsführer einer GmbH nimmt Arbeitgeberfunktionen wahr und ist deshalb keine arbeitnehmerähnliche, sondern eine arbeitgeberähnliche Person.^[47]

Die Frage des Zugangs zu den Gerichten für Arbeitssachen und der Abgrenzung der Zuständigkeitsbereiche der nationalen Gerichte fällt nicht in den Anwendungsbereich des Unionsrechts. Auszugehen ist deshalb vom allgemeinen nationalen und nicht von einem unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff. Der Geschäftsführer einer GmbH wird für diese in aller Regel auf der Grundlage eines freien Dienstvertrags, nicht eines Arbeitsvertrags tätig. Sein Dienstvertrag ist auf eine Geschäftsbesorgung durch Ausübung des Geschäftsführeramts gerichtet. Ein Arbeitsverhältnis eines Geschäftsführers setzt voraus, dass die Gesellschaft eine – über ihr gesellschaftsrechtliches Weisungsrecht hinausgehende – Weisungsbefugnis auch bezüglich der Umstände hat, unter denen der Geschäftsführer seine Leistung zu erbringen hat, und die konkreten Modalitäten der Leistungserbringung durch arbeitsbegleitende und verfahrensorientierte Weisungen bestimmen kann.^[48]

Rz. 31

Sozialversicherungsrechtlich gilt Folgendes: Geschäftsführer einer GmbH, die nicht am Gesellschaftskapital beteiligt sind (sog. Fremdgeschäftsführer), sind ausnahmslos abhängig beschäftigt. Gesellschafter-Geschäftsführer sind aufgrund ihrer Kapitalbeteiligung nur dann selbstständig tätig, wenn sie mindestens 50 v.H. der Anteile am Stammkapital halten oder ihnen bei geringerer Kapitalbeteiligung nach dem Gesellschaftsvertrag eine "echte"/"qualifizierte" Sperrminorität eingeräumt ist. Eine "echte"/"qualifizierte" Sperrminorität setzt voraus, dass sie nicht auf bestimmte Angelegenheiten der Gesellschaft begrenzt ist, sondern uneingeschränkt die gesamte Unternehmenstätigkeit umfasst. Außerhalb des Gesellschaftsvertrags (Satzung) zustande gekommene, das Stimmverhalten regelnde Vereinbarungen (Abreden) sind bei der Bewertung der Rechtsmachtverhältnisse nicht zu berücksichtigen.^[49]

[43] EuGH 11.11.2010 – C-232/09 (Danosa), NZA 2011, 143 ff.; vgl. dazu Fischer, NJW 2011, 2329 ff.; Reinhard/Bitsch, ArbRB 2011, 241 ff.; Wilsing/Meyer, DB 2011, 341 ff.

[44] OLG Köln NZA 2011, 211 ff.

[45] ArbG Bonn FA 2016, 134 ff.

[46] BAG NZA 2010, 939 ff.

[47] BAG 21.1.2019 – 9 AZB 23/18, BAGE 165, 61–73.

[48] BAG 21.1.2019 – 9 AZB 23/18, BAGE 165, 61–73.

[49] BSG 14.3.2018 – B 12 KR 13/17 R, BSGE 125, 183–189.