Rz. 199
Sind Allgemeine Geschäftsbedingungen ganz oder teilweise nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam, so bleibt der Vertrag nach § 306 Abs. 1 BGB im Übrigen wirksam. § 306 Abs. 1 BGB regelt zwei Fallkonstellationen:
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zum einen die Nichteinbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen in einen Vertrag, |
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zum anderen die Unwirksamkeit der Allgemeinen Geschäftsbedingungen. |
Rz. 200
(Vollständige oder teilweise) Nichteinbeziehung (Fälle der §§ 305 Abs. 2 und 3, 305 lit. a [Nichtzustandekommen einer Einbeziehungsvereinbarung] und 305 lit. c Abs. 1 BGB [Scheitern der Einbeziehung] – wobei ein Vertragsschluss wegen Nichteinbeziehung nur ganz ausnahmsweise scheitert) und Unwirksamkeit (nach §§ 307–309, §§ 134, 138 BGB, bzw. aufgrund einer Anfechtung [§ 142 BGB]) von Allgemeinen Geschäftsbedingungen haben nach § 306 Abs. 1 BGB grundsätzlich – vorbehaltlich § 306 Abs. 3 BGB (siehe Rdn 220 ff.) – im Interesse eines Schutzes des Vertragsgegners (der i.d.R. am Bestand des Vertrags interessiert ist – siehe Rdn 195) die Aufrechterhaltung des Vertrags im Übrigen zur Folge (und zwar selbst dann, wenn sich die Unwirksamkeit, d.h. die Nichteinbeziehung, auf alle Klauseln erstreckt).
Rz. 201
§ 306 Abs. 1 BGB ist auch bei einer formnichtigen Einbeziehungsvereinbarung anwendbar, nicht aber, wenn eine AGB-Klausel wegen des Vorrangs der Individualvereinbarung ohne Wirkung ist (vgl. § 305 lit. b BGB): Hier gilt die Individualvereinbarung mit dem sie ergänzenden dispositiven Recht.
Rz. 202
Zudem gelangt § 306 Abs. 1 BGB dann zur Anwendung, wenn die nicht einbezogenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen Regelungen über die Hauptleistungspflichten enthalten (bspw. das Entgelt oder die Leistungsbeschreibung): Die entsprechende Lücke soll über die §§ 157, 315, 316 BGB geschlossen werden ("übliches oder angemessenes Entgelt" bzw. Leistungsumfang). Kommt eine entsprechende Lückenfüllung nicht in Betracht, ist Gesamtnichtigkeit (§ 306 Abs. 3 BGB – siehe Rdn 220 ff.) gegeben.
Rz. 203
Dementgegen ist der Vertrag im Falle eines offenen Dissenses (über die AGB-Einbeziehung) unwirksam – selbst wenn die Parteien sich über den individuellen Vertragskern vollumfänglich geeinigt haben sollten. Ein solcher offener Dissens soll aber nach Ansicht von Grüneberg einer Nichteinbeziehung (siehe Rdn 200) dann gleichstehen, wenn die Parteien des Vertrags diesen dennoch durchführen.
Rz. 204
Ggf. kann die Unwirksamkeit einer Klausel vermieden werden, "wenn inhaltlich und sprachlich ein zulässiger Regelungsteil abspaltbar ist (Trennbarkeit), der eine eigenständige sinnvolle Regelung enthält". Ein entsprechendes Vorgehen ist meist nicht unproblematisch, da eine solche geltungserhaltende Klauselabgrenzung sich oftmals als geltungserhaltende Reduktion darstellt, die von der Judikatur (regelmäßig auch im kaufmännischen Verkehr) grundsätzlich deshalb abgelehnt wird (siehe hierzu Rdn 166), weil ansonsten "der Verwender gefahrlos Übermaßklauseln verwenden könne, denn das Gericht führe sie auf das gemäß §§ 9 bis 11 (AGB-Gesetz alt) zulässige Maß zurück". Ausnahmen macht der BGH nur bei ADSp und AGNB.
Auch wenn es sich um eine kurze Regelung (z.B. eine Freizeichnungsklausel) handelt, scheidet eine entsprechende geltungserhaltende Klauselabgrenzung aus, da "diese nur um den Preis einer inhaltlichen Ergänzung aufrechterhalten werden kann".