§ 4 Gemeinsamer Immobilienerwerb / VII. Vererblichstellung, Anwachsungsklausel

Rz. 44

Soll die Gesellschaft nicht durch den Tod eines Lebensgefährten aufgelöst werden (§ 727 BGB in der bis 31.12.2023 geltenden Fassung) bzw. soll die durch das MoPeG^[65] ab 1.1.2024 eingeführte dispositive Ausscheidensfolge (§ 723 Abs. 1 Nr. 1 BGB idF des MoPeG) vermieden werden, müssen die Gesellschaftsanteile durch ausdrückliche Regelung im Gesellschaftsvertrag vererblich gestellt werden.

Muster 4.8: Vererblichstellung

Muster 4.8: Vererblichstellung

Die Gesellschaftsanteile sind vererblich.

Rz. 45

Wie allgemein bei Personengesellschaften, kann eine Fortsetzungsklausel, eine Nachfolgeklausel oder ein Eintrittsrecht gewählt werden. Eine Fortsetzungsklausel – bzw. wegen der Zweigliedrigkeit besser Anwachsungsklausel – unter Ausschluss der Abfindung ("Bei Tod eines Gesellschafters wird die Gesellschaft unter Ausschluss der Abfindung unter den verbleibenden Gesellschaftern fortgesetzt" bzw. – bei zweigliedriger Gesellschaft besser "Bei Tod eines Gesellschafters wächst das Gesellschaftsvermögen dem verbliebenen Gesellschafter unter Ausschluss einer Abfindung der Erben an") wird von der h.M. nicht als unentgeltliche Vereinbarung eingestuft, wenn sie alle Gesellschafter gleichermaßen betrifft.^[66]

Muster 4.9: Anwachsung ohne Abfindung

Muster 4.9: Anwachsung ohne Abfindung

Bei Tod eines Gesellschafters wird die Gesellschaft unter Ausschluss der Abfindung unter den verbleibenden Gesellschaftern fortgesetzt. Verbleibt nur ein Gesellschafter, so wächst das Gesellschaftsvermögen diesem verbliebenen Gesellschafter unter Ausschluss einer Abfindung der Erben an.

Rz. 46

Diese Qualifikation hat zur Folge, dass die Vereinbarung nicht wegen § 2301 BGB i.V.m. § 2276 BGB der notariellen Beurkundung bedarf.^[67] Der Gesellschaftsanteil des verstorbenen Partners fließt nach dieser Auffassung nicht in die Bemessungsgrundlage etwaiger Pflichtteilsergänzungsansprüche (§ 2325 BGB) ein. Die h.M. begründet den Entgeltcharakter mit der aleatorischen Natur der Vereinbarung sowie damit, dass sich die Gesellschafter typischerweise im Interessengegensatz befinden und im Interesse des Fortbestandes der Gesellschaft handeln. Das Gesellschaftsrecht gehe insoweit dem Erbrecht vor.^[68] Allerdings ist zu beachten, dass die vorgenannte Auffassung zu unternehmerisch tätigen Gesellschaften entwickelt worden ist. Ob der BGH in Fällen wie dem vorliegenden, in dem eine Immobilie zu privaten eigenen Wohnzwecken erworben wird, in gleicher Weise entscheiden würde, war schon seit jeher nicht sicher.^[69] Im Fall einer vermögensverwaltenden (Ehegatten-) GbR hat der BGH im Jahr 2020 entschieden, dass diese Gestaltung (für den Fall des Todes eines Gesellschafters vereinbarte Anwachsung seines Gesellschaftsanteils beim überlebenden Gesellschafter unter Ausschluss eines Abfindungsanspruchs) eine Schenkung i.S.d. § 2325 Abs. 1 BGB sein kann.^[70] Dort ging es um jeweils eine Wohnung, die selbstgenutzt bzw. zu nicht marktgerechtem Mietzins an einen Angehörigen vermietet war.^[71] Diese gehörte einer GbR aus in zweiter Ehe Verheirateten. Die Eheleute vereinbarten für den Fall des Todes eines von ihnen, dass sein Gesellschaftsanteil beim Überlebenden ohne Abfindung anwächst. Der Ehemann verstarb und hinterließ ein Testament zugunsten seiner Witwe – sowie ein Kind aus erster Ehe, das seinen (Ergänzungs-) Pflichtteil forderte. Der BGH gab ihm Recht. Die Witwe sei beschenkt. Sie habe hierfür keine Gegenleistung in Form von Arbeitsleistungen oder der Übernahme eines Haftungsrisikos erbringen müssen.^[72] Die Eheleute hätten die Gestaltung nicht getroffen, um unter Übernahme des Risikos eines abfindungsfreien Verlusts der eigenen Gesellschaftsanteile als Gegenleistung eine Chance auf den Erwerb der Anteile ihres Mitgesellschafters zu erwerben.^[73] Vielmehr hätte der Ehemann (und spätere Erblasser) es gerade gewollt und nicht als Risiko empfunden, dass seine Ehefrau seinen Anteil im Todesfall abfindungsfrei erwirbt. Ein Risiko, dass ein fremder Dritter ihm in die GbR abfindungsfrei folgte, bestand nicht.^[74]

Rz. 47

Schon vor diesem BGH-Urteil aus 2020 wollten Teile der Literatur keinen wesentlichen Unterschied zu einem Erbvertrag mit gegenseitiger Erbeinsetzung zu erkennen. Sie hielten und halten Klauseln der genannten Art für unentgeltliche Geschäfte. § 2301 BGB finde Anwendung. Die Vereinbarung bedürfe als Erbvertrag notarieller Beurkundung (§ 2276 BGB). Der ausgeschlossene Abfindungsanspruch sei pflichtteilsrelevant.^[75] Im genannten Urteil aus 2020 hat sich der BGH auch zur Formfrage geäußert.^[76] Er hält die Vereinbarung für formwirksam. Die Schenkung war bereits durch Abschluss der gesellschaftsrechtlichen Vereinbarung i.S.d. § 2301 Abs. 2 BGB vollzogen und der Formmangel nach § 518 Abs. 2 BGB geheilt.^[77]

Rz. 48

Es empfiehlt sich mit Rücksicht auf die charakteristische Instabilität nichtehelicher Lebensgemeinschaften, derartige Klauseln mit einem jederzeitigen Rücktrittsrecht ohne Begründungserfordernis zu versehen. Hält man sie für beurkundungspflichtig, so sollte man au...